De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

B. HYPOTHESES

Les hypothèses étant des réponses provisoires aux préoccupations qu'on pose, nous les puiserons du droit positif (de lege lata), de l'empirisme, du droit comparé, de la doctrine et de note propre opinion (de lege ferenda).

Les raisons qui justifient l'attitude de méfiance envers le juge par les parties au marché de travaux publics différent lorsqu'il s'agit du maître de l'ouvrage ou de l'entrepreneur.

Le maître de l'ouvrage fort de son pouvoir de sanction unilatérale et d'autres prérogatives de puissance publique qu'il incarne se passe des services que peut lui rendre le juge. Il se rend justice expéditivement sans autre forme de procès.

FLAMME et ses collaborateurs expliquent que ce régime dérogatoire s'explique par la nécessité pour l'administration de disposer d'armes rapides et efficaces, propres à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants^3(*). Mais rien ne lui interdit de saisir le juge pour régler définitivement le litige.

Nous proposons le recours préalable au juge par l'administration pour obtenir justice et ne recourir à son pouvoir de sanction qu'en cas d'extrême nécessité que le législateur devra préciser. A défaut, soumettre la décision de sanction unilatérale à un contrôle à priori du juge ou d'un autre organe de la nature du conseil supérieur des adjudications.

Les entrepreneurs lésés ne recourent guère au juge car il n'offre pas, en droit congolais, les garanties d'un procès équitable notamment la garantie de l'exécution de la décision du juge, la garantie de célérité, la garantie de gratuité de la justice, la garantie de l'indépendance et de l'impartialité, la garantie d'égalité d'armes et le principe de la contradiction...

Le législateur devrait offrir ces garanties aux entrepreneurs de travaux agrées pour les marchés de travaux publics au lieu qu'elles se fient aux procédés non juridictionnels qui les insécurisent juridiquement davantage.

Les parties aux marchés publics de travaux peuvent en principe, s'opposer tous les principes de droit commun propres aux contrats synallagmatiques mais ces derniers sont tempérés par les impératifs d'intérêt général et les prérogatives exorbitantes de droit commun reconnus au maître de l'ouvrage public.

L'exceptio non adimpleti contractus au bénéfice de l'adjudicataire heurt la continuité des services publics mais cela ne le fait pas disparaitre complètement car l'entrepreneur peut interrompre les travaux publics pour non-paiement du prix prévu dans la soumission à condition de notifier par lettre recommandée à la poste avec avis de réception à l'administration sa décision dix jours au moins avant le jour d'interruption effective^4(*). Nous encourageons cette pratique et son renforcement au besoin.

La nature du contentieux des marchés de travaux publics varie suivant la nature du litige et le chef de la demande de la partie lésée. Il est de droit public lorsque le litige porte sur un acte administratif, la décision du maître de l'ouvrage et que la demande en justice tend à l'annulation de l'acte administratif pour excès de pouvoir ou détournement de celui-ci.

Il est de droit privé lorsque le litige porte sur la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage ou de l'entreprise et la demande en justice tend à l'exécution forcée de travaux, la démolition des travaux défectueux ou viciés, à l'indemnisation ou à la résolution du contrat...

Dans le premier cas, c'est le juge administratif de droit public qui est compétent et dans le second, c'est le juge judiciaire qui est compétent.

C'est-à-dire que le contentieux en résolution du contrat administratif de travaux relève en principe du juge judiciaire malgré le caractère administratif attaché à ce contentieux.

Pour protéger l'entrepreneur congolais et étranger cocontractant de l'administration, nous proposons :

1 l'élection et non la nomination des membres suppléants du conseil supérieurs des adjudications qui représentent les entrepreneurs et industriels dans la composition.

2 le législateur devra renforcer le pouvoir du juge en matière de marchés de travaux précisément le pouvoir de décider souverainement du maintien ou de la suppression du marché, institution `'expressis verbis'' de l'astreinte et d'autres voies d'exécution forcée contre l'administration (surtout l'entreprise publique) et l'institution du référé précontractuel de manière expresse...

3. la création des mécanismes de cession des créances des entrepreneurs dues par l'Etat aux fiscs et l'institut national de sécurité sociale pour les créances échues, soit permettre la compensation entre dettes et les créances à l'égard des pouvoirs publics, ce qui serait une révolution.

4. les rédacteurs du prochain cahier général des charges doivent prévoir le règlement de plein droit des intérêts moratoires sans formalités d'introduction de la demande, comme ça se fait en France et en Belgique.

En plus, l'octroi des dommages -intérêts prévus par l'article 16 du cahier général des charges actuel avec les intérêts moratoires sans invoquer le cumul.

5. la création soit d'une caisse nationale de paiement des marchées publics soit d'une caisse des dépôts et consignations où les maitres d'ouvrages publics vont constituer la garantie bancaire soit encore le paiement avant le début de travaux car l'administration au moins le moyen pour contraindre l'entrepreneur défaillant,

Pour arriver à ces fins, nous devons suivre la bonne méthode et recourir aux techniques appropriées qui impose une telle étude juridique.

* ³ FLAMME et Alii, commentaires pratiques de la réglementation des marchés publics, 5° édition, CNC, Bruxelles, 1986, p.962

* ⁴ L'article 15F du cahier général des charges