De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

Section V :

PREROGATIVES DU MAITRE DE L'OUVRAGE PUBLIC.

Il s'agit d'analyser dans cette partie ce qui particularise le marché public en tant que contrat administratif du contrat d'entreprise et d'autres contrats civils.

LOMBARD Martine enseigne que certains contrats sont administratifs par la détermination de la loi ; d'autres par le critère de participation au service public ou à celui du régime exorbitant ; d'autres encore le sont par la qualité publique de l'une des parties ou de toutes les deux^91(*).

C'est ainsi que les contrats relatifs à l'exécution d'un travail public ont un caractère administratif. Même s'ils se réfèrent aux règles du droit privé.

Ces prérogatives se manifestent dans l'exécution des marchés publics de travaux. Il s'agit du pouvoir de direction et de contrôle, du pouvoir de sanction, du pouvoir de modification unilatérale et du pouvoir de résiliation.

§1. Pouvoir de contrôle et de direction

Ce pouvoir constitue aussi une obligation contractuelle de l'administration maîtresse d'ouvrage analysée ci-haut.

En matière d'exécution des marchés publics de travaux le pouvoir de contrôle est symbolisé par la présente des ingénieurs de l'administration sur le chantier.

§2. Le pouvoir de sanction

Le maître d'ouvrage public dispose à l'égard de l'entrepreneur de la possibilité de la sanctionner elle-même, sans avoir recours au juge. Cela heurt le principe « nul ne peut se rendre justice soi-même » qui a son corollaire « le droit au juge et le droit au juge naturel ».

Les sanctions peuvent être pécuniaires, mais aussi coercitives, dans le but d'obtenir la poursuite de l'exécution du contrat en cas de défaillance du cocontractant. La résiliation-sanction entre aussi dans le pouvoir de sanction du maître de l'ouvrage^92(*).

A) Sanctions pécuniaires

Il s'agit des pénalités, des retenues par retard et des retenues pour rémunérations, charges sociales et impôts impayés prévus par l'article 48 du cahier général des charges congolais.

FLAMME et ses collaborateurs estiment que le pouvoir de sanction de l'administration se justifie par le fait que celle-ci doit disposer d'armes rapides et efficaces, propre à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants^93(*).

Les pénalités sont des amendes forfaitaires infligées à l'entrepreneur contrevenant à une obligation pour laquelle il n'existe une pénalité spéciale et ce automatiquement. Ce sont de véritables clauses pénales forfaitaires. Le taux de cette pénalité unique est de 2 zaïres évaluables actuellement en francs congolais au taux de la banque centrale.

Les retenues pour retard ou les amendes pour retard sont celles établies, à titre d'indemnité forfaitaire pour retard l'exécution de l'entreprise^94(*).la clause pénale stipulant que les retenues forfaitaires en cas de retard dans l'exécution de l'obligation assumée est licite. Le caractère forfaitaire des amendes entraine d'importantes conséquences notamment :

- Le maître de l'ouvrage est dispensé de prouver la réalité et l'étendue du dommage qu'il a subi,

- Les amendes étant des dommages-intérêts forfaitaires pour retard peuvent se cumuler avec d'autres sanctions-pénalités, mise en régie, le marché pour compte sauf la résolution qui a un effet rétroactif.

Le principe « dies non interpellat pro homine » exclut qu'une clause pénale soit appliquée sans mise en demeure d'entrepreneur. Mais l'article 48 précité exclut la formalité de mise en demeure.

L'administration peut renoncer à la clause pénale et ne pas réclamer les amendes ou retenues pour retard.

La formule de calcul des amendes pour retard est fondée sur le principe de la proportionnalité de l'amende au carré du nombre des jours de retard. Cette formule est défavorable aux petites entreprises. Voici la formule :

R = a M dans la quelle

R = le montant des retenues à appliquer pour un retard d'un jour,

M = le montant de la soumission (ou de l'entreprise pour le calcul définitif),

N = le nombre de jours de calendrier prévus pour l'exécution de l'entreprise,

n = le nombre total de jours de retard (y compris les dimanches et jours fériés),

a = un coefficient qui sauf stipulation contraire est égal à 0,45, valeur qui conduit à atteindre le maximum de retenue (5 % du montant M) après un retard égal au tiers du délai.

Ex : soit le marché de travaux publics portant sur la réhabilitation du home X passé entre la société SAFRICAS et l'université de Lubumbashi. Aux termes du cahier spécial des charges, les travaux sont à exécuter endéans 20 mois comptables de date en date (soit du 10 août 2005 au 10 février 2007).

L'entreprise SAFRICAS s'était engagée à exécuter ces travaux pour un montant global de 1.500.000 $ (un million cinq cents milles dollars américains). Mais jusqu'à ce 10 août 2007, la réception provisoire n'a jamais eu lieu et on nous demande de calculer le montant des amendes.

R = a M ? R =

R = = = 7.363 $

Amendes pour 180 jours de retard, on fera R x 180 jours : soit 7363 x 180 = 1325340 $.

La société SAFRICAS aura presté à perte. On doit ramasser à 5 % de M, on aura 75. 000 $ car le retard est égal au tiers.

Quant aux retenues des rémunérations et impôts impayés, l'article 48 énoncé ci-haut accorde au maître de l'ouvrage public. Le pouvoir de retenir d'office sur les sommes dues à un adjudicataire, le montant brut des rémunérations arriérées et des cotisations de la sécurité sociale pour le personnel travaillant sur le chantier et qui est lié à cet adjudicataire par un contrat du travail. Cette disposition vise la sécurisation de la main d'oeuvre.

La portée exacte de cette disposition contractuelle est que l'administration ne peut appliquer cette mesure que si elle reste débitrice des sommes dues à l'adjudication en vertu du marché. Et trois conditions doivent être remplies : il doit s'agir des ouvriers de l'adjudicataire ou de ses sous-traitants, travaillant sur le chantier et les arriérés des salaires et des cotisations de sécurité sociale pour la période durant laquelle les ouvriers ont effectivement travailler sur le chantier^95(*).

* ⁹¹ LOMBARD Martine, Droit administratif, Dalloz, 3è édition, Paris, 1999, p. 222.

* ⁹² LOMBARD Martine, Op. Cit., 2003, p.253.

* ⁹³ Flamme et alii, Op. Cit, p.962.

* ⁹⁴ Article 48 littera c du cahier général des charges congolais.

* ⁹⁵ FLAMME M. A. et alii, op. cit., p. 984.