Memoire Online - De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

Dans un marché de travaux publics, nous l'avons dit, les obligations sont réciproques. Si l'entrepreneur adjudicataire s'engage à exécuter un travail de nature publique par essence ou par destination, c'est parce qu'en en retour il attend de son cocontractant (l'administration) une prestation corrélative à savoir le paiement d'un prix forfaitaire ou fait.

L'obligation de l'un est un droit pour l'autre. Nous analysons dans premier paragraphe les droits et obligations de l'administration et ceux de l'adjudicataire dans un deuxième paragraphe.

Parmi les droits et obligations de l'administration, nous distinguons ceux de droit commun (contractuelles) (§1) et ceux relevant du droit administratif ou droit exorbitant (§2)

§1. Les droits et obligations contractuelles ou de droit commun

- le droit de contraindre par voie judiciaire l'entrepreneur à exécuter le travail public convenu ou adjugé

- de postuler les dommages et intérêts en cas d'inexécution ou de l'exécution tardive ou fautive de travaux prévus ;

- le droit à l'assurance tout risque chantier, à l'assurance de la responsabilité civile pendant la période de construction, à l'assurance de la responsabilité décennale. Voyons le contenu de chaque droit.

L'obligation de construire un ouvrage public, de le démolir, de le transformer, de le peintre,... sont des obligations de faire avec une autre obligation conséquente celle de résultat.

Le cahier spécial des charges définit avec précisions, clarté, le profit du travail à exécuter. Au besoin, des dessins, des croquis accompagnent le cahier spécial des charges afin que l'entrepreneur n'exécute pas un travail public autre que celui qui a été esquissé dans le métré récapitulatif, plans, dessins...

L'article 43 litera b du cahier général des charges dispose que les ouvrages qui ne satisfont pas aux clauses et conditions de l'entreprise ou ne sont pas exécutés conformément aux règles de l'art et de la bonne construction sont démolis et reconstruits par l'entrepreneur, sinon, ils le sont d'office, à ses frais, sur ordre de l'administration...

Ici le droit de contraindre l'entrepreneur à exécuter le travail demandé est à la fois un droit contractuel mais qui prend en droit des marchés publics une dimension exorbitante car en droit privé la décision de démolition et de reconstruction est l'oeuvre du juge.

Concernant les oeuvres d'arts (monument d'un personnage, un panneau public) l'exécution forcée n'est possible que lorsque l'inexécution, le retard ou la faute dans l'exécution résulte des vices sur la matière ou de la mauvaise foi de l'adjudicataire artiste. Ainsi, l'exécution peut être postulée à défaut d'un autre spécialiste dans cet art. Mais s'il n'y arrive par maladresse, particularité de l'oeuvre d'art, il n'est pas tenu de s'exécuter en nature. Il n'est pas exclu que l'administration maîtresse d'ouvrage saisisse le juge pour postuler cette obligation de faire en nature ou à défaut être indemnisée. Il n'y a plus d'obligations de résultat en cas de conception défectueuse.

En droit des marchés publics comme en droit commun le maître de l'ouvrage a droit à une indemnité due par l'entrepreneur pour le préjudice causé par l'inexécution d'une obligation contractuelle.

Le professeur CHAPUS René, enseigne que « conformément à un principe commun au droit administratif et au droit civil, la responsabilité contractuelle prévaut sur la responsabilité extracontractuelle : la partie au contrat ne peut exercer contre l'autre partie d'autres actions que celle procédant de ce contrat »^41(*).

Le conseil d'Etat français considère cette responsabilité comme responsabilité pour faute et ajoute qu'une des parties ne saurait donc situer son action en dommages-intérêts sur un terrain plus favorable de responsabilité sans faute, comme il en existe en matière de responsabilité extracontractuelle^42(*).

Le tribunal d'Anvers a jugé que l'entrepreneur exécutant des travaux de voirie doit tenir compte de l'existence de canalisation passant en dessous de la route et devant rester en place. Il aura, si nécessaire, à solliciter ou à prendre des mesures afin d'éviter la survenance de dégâts et il en sera responsable des dommages causés aux canalisations en place dont il connait on devrait connaitre le tracé.^43(*)Jurisprudence belge abonde dans ce sens.

Ce droit qui fait l'objet de notre mémoire et qui sera étudié profondément dans le deuxième chapitre, a un fondement de droit privé que celui de droit public.

La défaillance d'une partie à son obligation contractuelle donne droit à l'autre partie à solliciter la résolution du contrat au juge, c'est-à-dire que le pouvoir de délier les parties de leurs obligations découlant du contrat revient au juge qui doit apprécier souverainement sauf en cas de pacte commission excès plus étendu.

Ainsi le maître de l'ouvrage public peut sur base des articles 40 et 82 du code civil livre III demander la résolution du marché de travaux publics même si le cahier général des charges ne le dit pas expressis verbis. La lecture attentive ...et combinée des articles...3, 8, alinéa 3, 18 alinéa 2 nous permet de déduire la possibilité de la résolution judiciaire du marché de travaux publics. Nous y reviendrons.

Paul RIGAUX précise que la résolution judiciaire du contrat n'est accordée qu'en raison d'un manquement jugé suffisamment grave. Elle ne peut être accordée au maître du l'ouvrage si, préalablement à la demande, celui-ci, de manière claire, notifie sa volonté de résilier le contrat unilatéralement. Lorsque la notification d'une volonté de rupture comporte une motivation par des griefs, il y a lieu d'interpréter qu'il s'agit de l'annonce d'une demande de résolution judiciaire du contrat non d'une résiliation unilatérale. Lorsque la résolution la convention est demandée par le maître de l'ouvrage, le Locator operis ne peut contraindre ce dernier à admettre de plus ample exécution^44(*).

Au droit à la résolution judiciaire du marché s'ajoute le droit à la résiliation unilatérale du marché.

Le droit des marchés publics n'invente par la roue lorsqu'elle prévoit à l'article 22 du cahier général de charges les règles communes à la résiliation dan tout marché public. L'article 48 litera d fait de la résiliation en matière des marchés de travaux publics une mesure d'office.

L'article 441 du code civil congolais livre III dispose « le maître peut résilier par sa seule volonté le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise.

Cette disposition est la reproduction fidèle de l'article 1794 du code civil belge que LEVINTOFF et FORIERS considèrent comme disposition exorbitante du droit commun, totalement distincte de la résolution fautive^45(*).

RIGAUX ajoute que la spécificité et le caractère exceptionnel de l'article 1794 du code civil sont actuellement soulignés. Le maitre de l'ouvrage y puise un droit souverain et indiscutable.^46(*)

Le droit à la résiliation unilatérale et forfaitaire a pour contre partie le droit à l'indemnité. Cette résiliation peut être tacite ou expresse. Le maître de l'ouvrage n'a pas à motiver sa décision.

D'aucuns recherchent le fondement de cette disposition dans la confiance que le maître de l'ouvrage doit avoir dans l'entrepreneur et dans le caractère intuitu personae de la convention, c'est un faux débat.

Contrairement à d'autres, marchés de travaux publics est celui dans lequel la résiliation unilatérale n'a pas une origine exclusivement de droit public car dans le contrat de louage d'ouvrage, le maître de l ouvrage dispose du même pouvoir.

Commentant l'article 66 du cahier général des charges belge de 1977, FLAMME et consorts relèvent que la notion de résolution a été éliminée parce que propre au droit privé et impliquant l'intervention du juge. Elle fait place à la notion de « résiliation » prononcée « unilatéralement « par l'Administration en vertu de ses privilèges de puissance publique et seulement susceptible d'un contrôle judiciaire à posteriori, d'ailleurs limité à l'octroi de dommages-intérêts au cas où la sanction s'avérait injustifiée^47(*).

La résiliation unilatérale est différente de la résiliation de plein droit, de la résiliation de commun accord, de la résiliation pour faute...

Ce droit trouve son fondement dans la nature de l'obligation de l'entrepreneur notamment celle d'exécuter le travail tel qu'esquisser dans le cahier spécial des charges, les spécifications techniques, les plans, modèles...Il s'agit d'une obligation de faire avec son corollaire l'obligation de résultat.

L'entrepreneur ne doit pas faire d'à peu près, il doit construire exactement l'ouvrage conçu par le génie civil et les architectes. Il doit respecter la matière, la forme, la marque...sous peine de démolition parce que fait en convention au cahier spécial des charges. Il y a fraude au sens de l'article 45 du cahier général des charges, or « frauss omnia corrupt ».

Aux termes de cette disposition, le soupçon d'une fraude peut conduire l'Administration à requérir l'entrepreneur à démolir les ouvrages et de les reconstruire. Les frais, de cette démolition et de cette reconstruction sont à la charge de l'entrepreneur ou de l'administration suivant que le soupçon se trouve vérifié ou non.

Il en est de même des travaux défectueux qui donnent lieu à la démolition et à réfection ou reconstruction selon le cas. C'est pour cette raison que le cahier général des charges congolais prévoit la réception technique préalable des matériaux de construction. Au besoin, l'Administration procède aux essais techniques, poinçonne les matériaux éprouvés de sa marque.).

En cas de doute ou de contestation de l'une ou de l'autre partie sur le résultat des essais chacune des parties est en droit de demander un contre-essai. En cas du désaccord sur le laboratoire privé ou celui agrée par l'administration, président de la juridiction à compétence civile la plus proche de l'usine du fournisseur des matériaux peut designer le laboratoire. Les résultats du contre-essai sont décisifs. Les frais du contre-essai sont à charge de la partie succombant.

Les matériaux refusés doivent être évacués du chantier si l'administration l'exige sinon l'évacuation d'office est faite aux frais et risques de l'entrepreneur.

Les matériaux agrées deviennent la propriété du maître de l'ouvrage public, même ils sont encore approvisionnées à pied d'oeuvre, dès que ceux-ci ont été admis en compte pour le paiement conformément à l'article 15 du cahier général des charges. Selon cette disposition, le prix des travaux est payé soit en une fois, en fin d'entreprise, soit par acomptes mensuels au fur et à mesure de l'avancement du marché. Dans l'hypothèse où le paiement se fait par acomptes mensuels, le cahier spécial des charges indique dans quelle mesure et à quelles conditions, la valeur des matériaux dont la mise en oeuvre est autorisée, et des prestations admises, y est incluse.

L'utilisation des matériaux refusés lors des essais entraine le refus de réception de l'ouvrage. Tout ceci, repose sur l'obligation de résultat qu'à l'entrepreneur. Le résultat ici sous entend la précision, l'exactitude, la conformité aux plans. Pour les travaux d'art, cette obligation est plus renforcée.

Le professeur FLAMME enseigne que l'entrepreneur qui exécute le travail conformément aux prescriptions d'un cahier des charges, n'est pas tenu à l'obligation des résultats.

L'entrepreneur ne répond pas des fautes de l'administration (une faute de conception de plan de travaux...)^48(*).

L'article 41 du code civil congolais livre II reconnait aussi que créancier d'une obligation de faire le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages-intérêts.

Ceux qui voient dans l'obligation de l'entrepreneur « une obligation de moyens » s'en tiennent aux cas de conception défectueuse car l'entrepreneur doit se conformer au cahier spécial des charges.

Opinant à ce sujet, FLAMME et consorts soutiennent que c'est l'obligation dite de « moyens », qui correspond davantage à la philosophie du cahier général des charges congolais), empreinte de la volonté d'équilibre entre les droits et devoirs des parties et surtout, du souci de traiter l'adjudicataire non pas en « adversaire » mais en collaborateur avec le renversement de la charge de la preuve, inhérent à l'obligation dite de « résultat »^49(*).

L'article 38 du cahier général des charges oblige à l'entrepreneur adjudicataire de souscrire une police d'assurance couvrant sa responsabilité civile en cas d'accident survenant à des tiers par le fait des travaux sans faire allusion à l'assurance de l'ouvrage.

Peut-on dire que ce silence du cahier général des charges veut dire que l'entrepreneur qui exécute un marché de travaux publics ayant pour objet la construction d'un ouvrage n'est pas tenu de souscrire la police d'assurance obligatoire « tout risque chantier » prévu par les articles 2 à 6 de loi n°74/007 du 10 juillet 1974 ?

Nous pensons que non, l'article 2 de la loi ci-haut ne fait exception d'aucun constructeur. Et l'objet de cette assurance est la sécurisation du maître de l'ouvrage d'un côté et la dotation du gouvernement des moyens financier de sa politique d'autre côté. Le silence du cahier général des charges s'explique, à notre avis, par son antériorité à la loi n° 74-007 du 10/07/1974.Ce qui appelle une révisitation de notre cahier général des charges vieux de trente ans. Ce silence trouve aussi son explication dans le mimétisme aveugle de l'article 38 du cahier général des charges belges de 1965. Or le marché assurantiel en Belgique est libéralisé et que l'assurance de l'ouvrage n'est pas obligatoire.

Emettant les mêmes inquiétudes que nous quant au cas où le dédommagement dépasserait les possibilités financières de l'entrepreneur, Flamme et consorts conseillent que bien que le principe selon lequel l'Etat est son propre assureur soit valable en matière de travaux public comme en tout autre, l'Etat a incontestablement intérêt à se prémunir contre l'insolvabilité éventuelle de l'entrepreneur en l'obligeant à souscrire une assurance spéciale, dite assurance- contrôle lorsqu'il s'agit d'ouvrage présentant des risques particuliers^50(*)...

Il va sans dire qu'en droit congolais, l'entrepreneur qui construit un ouvrage public est tenu de souscrire une police d'assurance obligatoire couvrant l'ouvrage en construction conformément à la loi n°74-007 du 10 juillet 1974.

Le professeur TSHIZANGA MUTSHIPANGU s'insurge contre cette assurance quant à son souscripteur et à son fondement au regard de la logique du droit foncier^51(*).

En droit commun, la responsabilité de l'entrepreneur peut être engagée en cas de perte par cas fortuit (casus fortuitus), en cas de malfaçons...

La responsabilité en cas de perte de la chose par la force majeure concerne l'hypothèse où l'entrepreneur fournit et son travail et la matière, ce qui est le cas dans la plupart des marchés publics de travaux. Cette responsabilité est un risque assurable, mais la question qui se pose est celle de savoir « qui doit assurer ce risque ? ».

Le professeur KALONGO MBIKAYI conseille de combiner les deux principes « Res perit debitori » et « Res périt domino ». Pendant la construction, la perte de l'ouvrage avant d'être livré, engage la responsabilité de l'entrepreneur en vertu de l'adage « Res perit debitori ». Car l'entrepreneur est le débiteur de l'obligation de livrer le travail terminé. C'est le sens de l'article 435 du code civil congolais livre III qui dispose « si dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier à mois que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose ».

Le cahier général des charges congolais du 05 décembre 1969 en son article 29 littera b ; oblige à l'entrepreneur de prendre des précautions nécessaires pour préserver les travaux et matériaux, des dégradations pouvant provenir de la pluie, de la sécheresse, du vol d'actes de malveillance, et cela à ses frais. Cette obligation pèse sur l'entrepreneur pendant la période d'interruption des travaux temporaire. Cette disposition corrobore l'esprit de l'article 435 du code civil congolais livre III.

L'adage « Res perit domino » ne pouvait s'appliquer que dans l'hypothèse où l'entrepreneur ne fournit que sont travail.

Et selon cette logique, c'est l'entrepreneur qui doit assurer sa responsabilité en cas de perte de l'ouvrage car il a les risques sur lui, jusqu'à la réception définitive.

Cette logique heurt celle de la loi dite foncière qui consacre la propriété foncière exclusive de l'Etat congolais. D'ailleurs le problème se pose plus pour les ouvrages publics que pour les ouvrages privés car derniers sont posés sur des concessions soit perpétuelles sont ordinaires. Le droit civil enseigne que l'accessoire suit le principal. Or ce que l'entrepreneur incorpore au sol ou au sous-sol (fonds) en constitue l'accessoire. Bien plus, l'immeuble en construction ne peut constituer la propriété de l'entrepreneur à l'absence d'un certificat d'enregistrement.

Si l'Etat est le seul propriétaire foncier, la perte de l'ouvrage public en construction par un cas fortuit devrait être supportée par le propriétaire (l'Etat). Or l'Etat est son propre assureur. Ce qui pose un problème.

Ce débat dépasse le cadre de ce travail, pour notre part, le fondement de cette obligation d'assurance est à chercher dans le volume des capitaux que mobilise le marché des travaux publics et dans la mutation progressive de la propriété immobilière et dans la socialisation des risques. La recherche des moyens financiers par l'Etat n'est pas à négliger. Toutefois, il faut reconnaître qu'il se pose un problème d'incohérence dans notre arsenal juridique.

Le maître de l'ouvrage public a aussi des obligations civiles envers l'entrepreneur, c'est ce qui fait du marché de travaux publics en contrat synallagmatique.

· L'obligation d'indemniser l'entrepreneur en cas de rupture unilatérale du marché conformément l'article 441 du code civil livre III ;

· L'obligation de transmettre à la cour des comptes un exemplaire du dossier du marché dans le mois de sa signature

L'analyse cette obligation nous amène à aborder la notion des marchés à forfait et celle des marches à bordereau des prix.

L'article 5 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969 définit le marché à forfait comme celui dans lequel le soumissionnaire s'engage à exécuter l'entreprise par

un prix global et invariable fixé dans sa soumission. Cette définition est critiquable car elle définit le marché à forfait par rapport au marché de travaux public seulement.

L'article 6 de l'ordonnance précitée définit le marché à bordereau de prix comme celui dans lequel seuls prix unitaires sont forfaitaires le modèle de la soumission est accompagné d'un bordereau indiquant les quantités présumées d'ouvrages, de fournitures ou de prestations, auxquelles le soumissionnaire applique les prix unitaires.

L'alinéa 2 du même article ajoute que le marché à bordereau de prix et également celui dans lequel l'adjudication a lieu sur majoration ou au rabais de prix fixé par l'administration.

L'obligation de payer le prix du marché veut qu'à la réception des travaux, le maître de l'ouvrage verse à l'entrepreneur la somme d'argent prévue dans la soumission. Il n'en va pas toujours ainsi dans tous les cas.

L'article 15 du cahier général des charges congolais de 1969 stipule que le prix des travaux est payé soit en une fois, enfin d'entreprise soit par acomptes mensuels au fur et à mesure de l'avancement du marché.

Le cahier spécial des charges indique dans quelle mesure et à quelles conditions, la valeur les matériaux dont la mise en oeuvre est autorisée et des prestations admises, est incluse dans le paiement...

Cette disposition servilement copiée du cahier général des charges belge de 1965 a été déjà remaniée par celui de 1977 pour s'adapter à l'évolution de la société belge alors qu'en droit congolais les choses sont restées figées.

En droit congolais, la procédure de paiement est la demande de paiement introduite par l'entrepreneur auprès de l'Administration qui l'approuve avant d'ordonner au comptable public de payer la dette publique due à l'entrepreneur. Les étapes de paiement d'une dépense publique vues en finances publiques doivent être respectées sous peine d'indiscipline budgétaire. Ces étapes sont l'engagement, l'ordonnancement, la liquidation et le paiement.

Henri Matton, enseigne qu'il importe que la réalité de la créance du tiers à l'égard du budget résulte de l'accord, quant au fait des prestations, entre la créancier qui réclame son dû et le fonctionnement qui prend la responsabilité de l'émission du titre de paiement parce qu'il a constaté la réalisation de l'engagement de crédit^52(*).

La demande de paiement doit être appuyée par les factures reportant situation détaillée justificative.

Le délai de paiement après approbation est de soixante jours du calendrier suivant les jours de leur réception. Ce délai est porté à quatre-vingt-dix jours à dater de la réception de la facture portant décompte, lorsque le prix des travaux est payé en une fois en fin d'entreprise.

· En droit civil, l'entrepreneur qui contracte à forfait prend tous les risques notamment

- ceux de l'importance réelle des travaux, des difficultés techniques d'exécution et du coût des matériaux et de la main-d'oeuvre,

- on y ajoute aussi le risque de la rencontre d'un cas fortuit ou d'une force majeure, risque pesant en vertu de l'article 435 du code civil congolais Livre III sur l'entrepreneur qui travaille avec les matériaux qu'il fournit

- et les multiples obligations contractuellement imposées à l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage et dont celui-ci entend limiter la rémunération au forfait convenu^53(*).

· En droit administratif, ces composantes du forfait doivent être nuancées en matière de contrat administratifs car la notion du forfait à une origine de droit privé.

· Des dispositions réglementaires prévoient la rectification des soumissions de ceux des candidats concurrents, les quantités du métré établi par l'Administration et aucune des parties ne pourrait arguer du caractère forfaitaire du marché pour ladite rectification susceptible d'augmenter le prix soit de le réduire. C'est le sens de l'article 30 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969. D'où la formule :

Soit L = La somme éventuellement rectifiée dans le métré récapitulatif du soumissionnaire qui a signalé l'omission.

X = le montant total éventuellement rectifiée, diminué de la somme (L) du métré récapitulatif du même soumissionnaire.

Y = Le montant total éventuellement rectifié du métré récapitulatif du soumissionnaire

Métré	Soumissionnaire A		Soumissionnaire B
Remblai érosion 5000 m³	Quantités	Prix	Quantités	Prix
	300	1.650.000 F	300	1.500.000 FC
	3000	16.500.000 FC

Dans ce métré, il y a eu erreur des quantités (300 au lieu de 3000) que le soumissionnaire A a pris les soins de corriger, le prix sera ainsi fixé.

L = 16.500.000 FC - 1.500.000 FC ; X= 16.500.000 FC-1.650.000 FC ; X =14.850.000FC

Et par principe, l'adjudicataire devra être l'entrepreneur A en application de l'article 32 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969.

Cette formule peut conduire aux faux résultats dans un marché à forfait car les prix unitaires de soumissionnaires ne sont pas déclarés. Elle est bonne pour le marché à bordereau de prix où les quantités et les prix unitaires sont proposés par les soumissionnaires.

· La plupart des contrats de travaux publics sont assortis, d'une clause de révision de prix depuis la deuxième guerre mondiale (salaires, charges sociales, matériaux, frais de transport...).

La clause de révision de prix n'est pas à confondre avec la clause de variation de prix. Pendant la période coloniale, il était institué des commissions de la mercuriale chargées d'enregistrer mensuellement les prix moyens des matériaux dans chaque province et au Ruanda-Urundi. Ces mercuriales, valables pendant trois mois, étaient destinées à permettre l'application des clauses de variables de prix incluses dans certains marchés passées par la colonie^54(*).

La classe de révision est liée à la notion de forfait et à celle de circonstance extraordinaire (la crise de pétrole, la guerre des étoiles...). Si le forfait couvre les risques, certains pensent que la clause de révision vient exclure du forfait les risques souvent imprévisibles et en tout cas difficilement appréciables d'ordre économique et social.

· La jurisprudence belge est secourable aux entrepreneurs lorsque ceux-ci sont menacés de l'application rigide des clauses contractuelles : on peut rectifier d'erreurs matérielles des calculs évidents : on interprète les clauses draconiennes humainement^55(*).

C'est à juste titre que le professeur VUNDUAE-TE-PEMAKO enseigne que le forfait en droit administratif est relatif et non absolu comme en droit civil car ce dernier viole le pouvoir du maître d'ouvrage public de modifier unilatéralement le marché de travaux publics quand l'intérêt général l'exige^56(*).

Le paiement tardif du prix des travaux dont lieu aux intérêts moratoires sans préjudice du principal. La doctrine souhaite que ces intérêts soient dus automatiquement sans nécessité d'une mise en demeure. Le taux d'intérêt est de 6 % l'an, calculé au prorata du nombre de jours du calendrier de retard. Ce taux est porté à 9 % à partir du centième jour de retard.

En droit belge, le cahier général des charges de 1977 donne compétence au premier ministre de communiquer par voie d'avis publié au Moniteur belge, le taux qui sera d'application le mois suivant.

L'entrepreneur impayé au-delà d'une année peut comme tout créancier obtenir la capitalisation des intérêts dus et non payés à trois conditions cumulatives :

· Il faut une sommation judiciaire adressé à l'administration ou une convention passée avec elle.

Le non-paiement du prix de travaux peut fonder l'entrepreneur à interrompre l'exécution et ce dernier a droit à une prolongation du délai des travaux et à une indemnisation. Toutefois, la décision d'arrêter les travaux pour non-paiement doit être notifiée par lettre recommandée à la poste adressée à l'administration avec avis de réception dix jours avant le jour d'interruption effective. C'est l'application nuancée de l'exception « non adimpleti contractus » en droit des marchés publics.

Les payements sont effectués au compte de chèques postaux ou au compte bancaire indiqué dans la soumission. Lorsque la soumission ne comporte pas d'indication, à ce sujet, les paiements sont effectués par accréditif ou par assignation postale, au nom et à l'adresse de l'adjudicataire.

Le prix du marché constitue un des noyaux durs du marché des travaux public car le prix est la cause de l'obligation de l'entrepreneur et l'objet de l'obligation du maître de l'ouvrage public. Le marché public de travaux, même lorsqu'il est à remboursement, n'est pas un contrat de bienfaisante ou à titre gratuit. Ainsi, le maître d'ouvrage doit-il payer le prix adjugé, payer les prix des travaux supplémentaires ; payer les intérêts moratoires pour retard, et d'autres indemnités liées au prix du marché sous peine d'engager sa responsabilité civile contractuelle.

A l'obligation de payer le prix se greffe l'obligation de recevoir les travaux finis.

Le maître de l'ouvrage tant privé que public a l'obligation de recevoir les travaux finis. Cette obligation pour le contrat d'entreprise trouve son fondement dans les articles 437 et 438 du code civil congolais livre III.

En droit des marchés publics cette obligation découle de l'article 43 du cahier général des charges congolais de 1969 et les articles 51 à 53 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969.

Réceptionner un travail c'est accepter après avoir vérifié qu'il est conforme à la demande. Cette acceptation : a pour effet de faire du travail la propriété du maître de l'ouvrage et le transfert des risques. Cette acceptation s'appelle agréation.

Les entreprises privées font l'objet soit d'une réception unique soit d'une double réception comme c'est le principe pour les entreprises publiques.

La jurisprudence congolaise éclaire que l'agréation, expresse ou tacite, d'une construction couvre tous les défauts apparents ou cachés non expressément réservés qui n'intéressent pas le gros oeuvre ou n'affectent pas la solidité de l'ouvrage. La non-conformité aux plans de la hauteur des plafonds et des dimensions des fondations sont des défauts apparents sans influence sur la solidité de la maison. Le maître peut, en principe invoquer l'exception « non adimpleti contractus » lorsqu'il constate des malfaçons. Il ne peut cependant être admis à retenir une somme dépassant considérablement la hauteur des malfaçons^57(*).

Jugé également de manière constante que ne constituent pas nécessairement agréation : le paiement partiel effectué sur l'ensemble^58(*), la réception provisoire d'un bâtiment^59(*), l'occupation de l'immeuble^60(*).

Le tribunal de première instance d'Elisabethville juge que la prise de possession sans réserve et le silence prolongé gardé par le maître de l'ouvrage impliquent agréation. Cela ressort de son jugement du 21 février 1946 et celui 12 juin 1947.

En droit congolais des marchés publics tout ouvrage produit d'un marché de travaux public fait l'objet d'une double réception à savoir la réception provisoire et la réception définitive. En droit civil, la première n'est pas véritable réception et ne vaut pas agréation. Elle permet seulement au maître de l'ouvrage d'expérimenter l'ouvrage. La réception définitive vaut agréation et produit les mêmes effets que l'agréation. L'agréation est une notion de droit privé tandis que la notion de réception a une coloration administrative ou publique.

Les réceptions des travaux ayant fait l'objet d'une adjudication ou d'un marché de gré à gré dont le prix est supérieur à la somme de 2500 Zaïres, est faite par une commission de réception. La commission de réception vérifie si les travaux sont conformes aux stipulations du cahier spécial des charges et aux engagements pris.

Juridiquement la réception se traduit par la constatation sur procès verbal de la conformité de l'ouvrage au cahier spécial des charges, plans et métré récapitulatif et ce contradictoirement (P.V d'agréation provisoire de travaux)

Matériellement, la réception se traduit par soit la remise des clés, soit par l'entrée en possession, soit la coupure du ruban symbolique lors de l'inauguration selon nature des travaux.

Pour FLAMME et consorts, malgré le caractère provisoire, la première réception de l'ouvrage a pour objet non seulement de constater l'achèvement des travaux, mais encore de vérifier si tous les travaux prévus aux plans et devis ont été exécutés, et ce en pleine conformité des clauses et conditions du cahier des charges. La conséquence est que n'est plus recevable une réclamation du maître de l'ouvrage concernant les vices susceptibles d'être constatés parce qu'apparents lors de la réception provisoire, si du moins l'état de l'ouvrage n'a point empiré pendant le délai de garantie^61(*). Pour cet auteur, la réception dite « provisoire », c'est elle la « vraie » réception contrairement à la coutume « curieusement » affirmée par maints tribunaux ignorants de la pratique réelle.

Outre la couverture des vices apparents, la réception provisoire a encore pour effet de :

· Faire courir le délai de garantie et aussi le délai de la responsabilité décennale,

· Fonder l'entrepreneur à réclamer, sous certaines conditions, le paiement du solde de son entreprise ainsi que la restitution de la moitié du cautionnement ;

· Opérer le transfert de propriété, de telle sorte qu'au regard de la loi fiscale c'est seulement la réception provisoire qui confère aux créances de l'entrepreneur un caractère liquide et certain et que les travaux reçus à la date du bilan doivent être inventoriés pour leur valeur vénale, englobant le prix de revient et le bénéfice^62(*).

Conformément à l'article 43 du cahier général des charges littera a, l'ouvrage n'est reçu qu'après avoir subi, aux frais de l'entrepreneur les vérifications et épreuves prescrites.

En droit de marchés publics, il existe aussi la réception technique préalable qui a lieu avant la mise en oeuvre des matériaux. Il s'agit de l'agréation des matériaux avec vérification et essais techniques. Cette réception technique peut être aussi a postériori moyennant cautionnement complémentaire. Certaines marques sont exemptés de la réception technique préalable au regard de leur notoriété en matière des travaux publics ou privés. Toutefois, cette dérogation doit venir de l'autorité adjudicatrice ou du ministre qui a dans ses attributions les travaux publics. L'utilisation des matériaux refusés entraîne le refus de réception provisoire et l'administration peut aussi exiger la démolition et la reconstruction par l'entrepreneur conformément à l'article 43 littera b, alinéa 2 du cahier général des charges congolais.

La réception définitive est l'acte par lequel l'Administration s'approprie définitivement les ouvrages après avoir constaté que l'entrepreneur a satisfait aux obligations d'entretien et de réparation lui incombant pendant le délai de garantie^63(*). Elle peut être expresse on tacite.

La réception provisoire tardive donne lieu à une indemnité qui ne fait nullement double emploi avec les intérêts moratoires. La réception dite « provisoire » peut aussi être rétroactive, cela ressort de l'article 43 précité littera c alinéa 6.

La commission de réception est composée des ou du membre (s) de droit et les membres désignés par le conseil des adjudications. Le conseil nomme le président de la commission et ceci concerne les travaux de l'Etat et des provinces.

Pour les villes, territoires, chefferie et secteurs, la réception est effectuée par les membres du conseil des adjudications.

Aux termes de l'article 52 de l'ordonnance n°69-279 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fourniture, de transport et de services, font de droit partie de la commission de réception le ou les membres non permanents du conseil des adjudications qualifiés à ce titre par le marché en cause ou leurs délégués.

Le maître de l'ouvrage doit non seulement réceptionner les travaux, aussi doit-il pendant l'exécution de ceux-ci diriger, surveiller et contrôler les prestations de l'entrepreneur.

L'OBLIGATION DE DIRIGER, SURVEILLER ET CONTROLER L'EXECUTION DE TRAVAUX PAR L'ENTREPRENEUR.

L'administration maîtresse d'ouvrage doit nommer un fonctionnaire dirigeant ou créer un service chargé de surveiller l'exécution du marché conformément à l'article 2 du cahier général des charges congolais.

L'article 27 littera h du même cahier général des charges stipule que l'entrepreneur assure au fonctionnaire dirigeant et aux agents désignés par l'Administration, le libre accès, en tout temps au contrat d'entreprise, en ce qui concerne l'origine et les qualités des matériaux, la fabrication de matières, la confection des pièces, etc., le tout, sans préjudice des réceptions à faire à pied d'oeuvre.

Lorsqu'une surveillance est exercée par l'Administration au lieu de production, aucune fourniture ne peut, sous peine de refus, être envoyée aux chantiers avant d'avoir été agréer aux fins d'expédition par l'agent affecté à cette surveillance.

L'ordonnance n°87-137 du 29 avril 1987 crée un service public technique décentralisé dénommé « Bureau technique de contrôle » en abrégé « B.T.C » chargé du contrôle technique et financière, en cours d'exécution ainsi que la contre-expertise obligatoire des études et des travaux de génie civil réalisés pour compte des ministères du gouvernement central et des entreprises publiques.

En pratique la mission de surveillance est confiée à un architecte étranger à l'administration. Il peut s'agir aussi d'un ingénieur en chef directeur. Dans le cas de l'architecte, il est contrôlé par un architecte en chef-directeur et supervisé par l'inspecteur général. Ceci permet de réparer les fautes que commettrait éventuellement le fonctionnaire dirigeant dans la surveillance de l'application du cahier spécial des charges par un contrôle de supérieurs hiérarchiques.

Pour Paul RIGAUX, l'architecte doit non seulement contrôler les travaux, conseiller le maître l'ouvrage et l'entrepreneur mais aussi faire preuve de diligence. Certaines jurisprudences substituent au mot « surveillance » le mot « contrôle ». La faute que l'architecte aurait commise dans la « surveillance » qu'il aurait à exercer dans le cadre du contrôle des travaux est à l'origine de la plupart des condamnations in solidum prononcées contre l'architecte et l'entrepreneur^64(*).

L'obligation de l'architecte ne saurait être de résultat, l'architecte chargé de contrôler les travaux n'est pas à confondre avec le contremaître dont la surveillance doit assurément être vigilante sur l'équipe dont il à diriger le travail.

Le mot « surveillance » est généralement accolé à celui de « direction » mais traduisent l'exercice du contrôle. L'architecte désigné par le maître d'ouvrage public doit observer le chantier, et dans les détails, les fournitures de matériaux et leur mise en oeuvre^65(*). FLAMME constate que la règle ou mieux le principe de contrôle réciproque des fautes entre l'entrepreneur et l'architecte conduit au devoir de collaboration^66(*). L'entrepreneur corrige les erreurs de conceptions par rapport aux règles de l'art, ou les dénonce ; l'architecte visite le chantier s'il y découvre une partie de l'ouvrage inacceptable, il en exige correction.

Le devoir de conseil découle de la déontologie professionnelle de l'architecte.

La jurisprudence contemporaine a dégagé un devoir de conseil de l'ensemble des obligations que tout professionnel contracte avec une personne de moindre qualification que la sienne dans le domaine de son activité.

Le devoir de la diligence et d'initiative dans l'accomplissement de ses prestations est affirmé sur pied d'égalité avec le devoir de compétence.

Les ordres de services traduisent la maîtrise de l'ouvrage dans le chef de l'Administration. L'exigence d'ordres de services écrits prévue à l'article 16 alinéa 3 in fine du cahier général des charges congolais est critiquable car cette disposition stipule que l'adjudicataire ne devra obtempérer qu'aux seuls ordres que le fonctionnaire compétent désigné à cet effet lui a donné par écrit. Aucune réclamation fondée sur un ordre verbal n'est recevable. Ces ordres de services doivent être notifiées à l'entrepreneur soit par lettre recommandée à la poste avec avis de réception, soit par lettre remise contre récépissé à l'entrepreneur ou son délégué, soit par exploit d'huissier selon l'esprit de l'article 26 litera b du même cahier des charges.

En droit belge, il y a eu évolution notable depuis 1964 car l'article 42 du cahier général des charges belge (l'équivalent de l'article 42 du cahier général des charges congolais) s'est enrichi d'un deuxième alinéa au paragraphe premier qui assimile à l'ordre verbal dont l'entrepreneur se sera ménagé une preuve suffisante, c'est-à-dire une confirmation par lettre commandée. C'est une évolution positive qu'il faut adapter en République Démocratique du Congo.

Pour FLAMME et ses collaborateurs, ils ne pensent pas que les formalités de l'article 26 litera b précités sont des formes sacrementales. D'une part, l'ordre écrit est une importation française servant aux entrepreneurs de moyen de preuve dans leurs réclamations et d'abri a toute dénégation possible de l'ingénieur chargé de diriger le travaux et de les modifier au besoin^67(*). D'autre part, l'article 435 du code civil congolais ne s'applique pas en droit des marchés publics de travaux à cause du caractère relatif du forfait et qui rend inutile la protection de l'administration contre les initiatives intéressés de ses cocontractants qui du reste sont soumis à une surveillance sérieuse. Ainsi l'article 26 litera b va en faveur de l'entrepreneur qui peut exciper d'un écrit quelconque et par exemple :

1° des modifications écrites sur les plans par la main d'un agent ayant pouvoir d'ordonner ces changements ;

2° D'épures en grand portant l'indication des changements subis par le plan primitif.

3° D'une note remise par l'ingénieur dirigeant et contenant les indications à suivre pour l'exécution du travail ;

4° Et même d'un accord verbal émanant d'un fonctionnaire apparemment compétent, si les circonstances de l'espèce établissement la réalité de cet accord de façon incontestable^68(*).

Le pouvoir de conduite se traduit aussi par le fait que l'Administration fixe la date de commencement des travaux dans l'intervalle prévu par le cahier général des charges. Il peut suspendre l'exécution des travaux si les conditions climatiques sont défavorables ou pour d'autres raisons à une époque ...Mais cette obligation est facultative, à notre avis et trouve son explication dans la maîtrise virtuelle de l'ouvrage de l'Administration.

Pour LOMBARD Martine, le pouvoir de direction et contrôle que dispose le maître de l'ouvrage (Administration) est une prérogative de l'Administration qu'elle détient en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs car ces derniers sont un mode d'exécution des services publics, ce pouvoir doit être concilié avec le respect de l'égale concurrence. Le maître de l'ouvrage public ne doit modifier les conditions d'exécution du marché, telles qu'elles étaient prévues dans l'appel d'offre initial^69(*).

En République Démocratique du Congo, la pratique révèle que la maîtrise d'oeuvre pour les marchés des travaux publics de l'Etat est confiée à l'Office des Routes (O.R). mais la tâche de coordonateur des travaux surtout ceux financés par les institutions de Brettons-Wood et d'autre bailleurs des fonds est confiée soit au bureau de coordination et d'études du Congo (BCECO) soit aussi au COPIREP (Comité de pilotage pour la réforme des entreprises publiques)...C'est le cas du marché de travaux publics relatif à la réhabilitation et aménagement du bâtiment devant abriter le tribunal de commerce de Lubumbashi confié au COPIREP^70(*).

Pour le professeur René CHAPUS, le maître d'oeuvre est choisi pour sa compétence technique pour une mission générale de conception et d'assistance pouvant comporter l'étude du projet, la direction de l'exécution des travaux, la coordination des chantiers, ainsi que la vérification du bon achèvement des travaux. En conséquence de laquelle il pourra proposer au maître de l'ouvrage de procéder à la réception. En bref, conclut-il, le maître de l'ouvrage commande, le maître d'oeuvre assume la responsabilité de sa conception et l'entrepreneur assure sa réalisation^71(*). C'est le cas lors des travaux qui postulent les opérations de grande envergure.

Le maître de l'ouvrage qui faillit à l'obligation de contrôle et surveillance commet une faute lourde et engage sa responsabilité à l'égard de l'entrepreneur ou de son architecte et l'oblige à réparer le préjudice au moyen de l'indemnisation.

Tout fait quelconque de l'homme, dispose l'article 258 du code civil congolais livre troisième ; qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il arrive à le réparer. C'est le principe du fauteur-réparateur du droit des obligations qui du reste est le catéchisme du droit.

L'un des dogmes communs aux droits civil et droit administratif est que la responsabilité contractuelle prévaut sur la responsabilité extracontractuelle : la partie à un contrat ne peut exercer contre l'autre partie d'autre action que celle procédant de ce contrat ». Une partie ne saurait donc situer son action en dommage-intérêts sur un terrain plus favorable de responsabilité sans faute, comme il en existe en matière de responsabilité extracontractuelle.

Cette obligation d'indemnisation de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage public peut naître dans plusieurs hypothèses notamment :

· Le refus d'ordonner le commencement des travaux ou l'ordre tardif de commencer l'exécution des travaux ;

· Le retard dans les paiements en matière de travaux dont l'administration est responsable ou le non-paiement ;

· L'interruption des travaux par l'administration sauf pour cause d'intempéries et autres causes prévus dans le cahier spécial des charges ;

· Conformément à l'article 16 du cahier général des charges congolais, tout fait imputable à l'administration ou à ses agents qui porte préjudice à l'entrepreneur ;

Quelques principes sacro-saints gouvernent le domaine de la responsabilité civile notamment :

· Le principe indemnitaire ou le principe de proportionnalité de l'indemnité au dommage si bien que la victime ne doit pas faire le bénéfice sur la réparation.

· La nécessité de certaines constantes comme la faute ou la présomption de faute, (sauf en cas responsabilité objective des assurances), le dommage et lien causal entre dommage et faute.

Le deuxième principe ci-haut énoncé conduit à ce qu'on appelle l'indemnisation mathématique. Nous examinerons ci-dessous les différentes hypothèses où l'indemnisation est due à l'entrepreneur pour le fait de l'administration :

1° L'indemnisation de l'entrepreneur en cas de retard de paiement ou de non-paiement.

L'article 15 litera C du cahier général des charges congolais stipule qu'en cas de retard dans les paiements dont l'administration est responsable, des intérêts de retard sont dus. Ces intérêts moratoires sont calculés au prorata du nombre de jours de calendrier de retard au taux de 6% l'an. Il résulte que dès lors que l'adjudicataire a déjà déclaré la créance, il ne devra plus introduire un demande spécifique pour obtenir le paiement de l'intérêt pour retard, ce droit au paiement lui étant acquis pas seule introduction de la facture portant sur le principal et que les administrations seront tenues de payer automatiquement, outre le montant en principal, les intérêts échus. C'est la procédure en Belgique.

Au Congo (République Démocratique) le paiement des intérêts pour retard est subordonné à l'introduction d'une demande écrite par l'adjudication dans les soixante jours du calendrier prenant cours le lendemain du jour de paiement du solde du marché. Or la notion de solde soulève des difficultés dans son appréhension. Certains pensent que le solde est le dernier paiement fait en exécution des obligations contractuelles assumées par l'Administration. Généralement cette dernière le déclarera « fait pour solde » mais cette mention n'est évidement pas déterminante^72(*). Pour les autres, il s'agit du dernier paiement effectué ayant trait au contrat en cours^73(*).

L'exigence d'une demande écrite nous fait croire (à notre avis) que ces intérêts ne jouent pas plein droit et que celle-ci vaut mise en demeure.

La particularité de cette forme d'indemnisation, ce qu'elle ne passe pas par le juge ; elle est stipulée dans le cahier général des charges et elle peut faire l'objet d'une dérogation par les parties dans le cahier spécial des charges.

Le taux réglementaire de 6% l'an n'est qu'une référence. En Belgique, le premier ministre fixe chaque fin de mois le taux qui serait d'application le mois suivant par un avis au moniteur belge.

Lorsque le retard de paiement s'entend sur plus d'une année, le cocontractant de l'Etat peut obtenir la capitalisation des intérêts dus et non encore payé (anatocisme). C'est l'application des articles 51 et 52 du code civil congolais livre troisième.

Le fait que le paiement des intérêts moratoires s'effectue en principe sans intervention du juge n'exclut pas que ce paiement soit poursuivi en justice si la mauvaise foi de l'Administration est manifeste.

Quand l'Administration ne paye pas les créances échues de l'entrepreneur, outre le droit d'interrompre les travaux que dispose l'entrepreneur, ce dernier a également droit à l'indemnisation dans les mêmes conditions que celles de l'indemnisation du fait de l'interruption des travaux par l'administration.

2° L'indemnisation pour faits et actes préjudiciables imputables à l'administration.

Cette indemnisation est basée sur les dispositions de l'article 16 alinéa premier du cahier général des charges congolais de 1969 qui stipule « ...l'adjudicataire peut être admis à se prévaloir de faits qu'il impute à l'administration ou à ses agents, soit pour réclamer de indemnités ou des dommages-intérêts, soit pour justifier l'inexécution de l'une ou l'autre de ses obligations... ».

Cette disposition est de portée générale car elle s'applique non seulement à tous les marchés publics mais également à toutes les dispositions spéciales à l'indemnisation des adjudicataires victimes des faits dommageables de l'Administration.

Parmi ces faits dommageables imputables à l'administration, on cite notamment l'ordre tardif de commencer l'ouvrage ; l'indisponibilité des emplacements nécessaires à une exécution rationnelle ; la remise ou l'approbation tardive des plans ; les erreurs ou lacunes de documents contractuels ; la stipulation des clauses techniques inadéquates ou inapplicables ; l'exécution simultanée d'autres marchés confiés à des tiers ; le retard apporté à la prise des décisions indispensables ; les modifications répétées ou incohérentes de la conception initiale ; l'interruption de l'exécution des travaux ;...

Ces fait préjudiciables sont appelés par le professeur FLAMME « bouleversement du planning » de l'adjudicataire^74(*).

Il a été jugé que le maître de l'ouvrage doit réparation de sa faute, constitutive de l'abus de droit, résultant d'une demande des modifications ayant entraîné une augmentation de la masse des travaux et décidées et prescrites de façon incohérente en provoquant à plusieurs reprises des arrêts prolongés des travaux, immobilisant l'activité de l'entreprise et lui imposant des transformations dans l'organisation des chantiers^75(*). L'abus de droit par le maître de l'ouvrage s'apprécie par rapport au critère de pater familias (la gestion d'un bon père de famille).

En prévoyant la fixation de « commun accord » (mutuus consensus) de l'indemnité en cas d'interruption par l'Administration des travaux à l'article 15 litera E, les rédacteurs du cahier général des charges n'excluent pas l'action judiciaire aussi longtemps que les négociations ne sont pas rompues.

L'indemnité dont l'Administration sera éventuellement redevable à l'adjudicataire devra assurer la réparation entière des dommages subis. En droit commun qui s'applique également aux marchés publics, l'entrepreneur ne peut réclamer que l'indemnisation du dommage réel et direct et doit en tant que demandeur fournir toutes les preuves nécessaires à la fixation du dédommagement.

IL n'existe pas de relation nécessaire entre le montant d'un marché et la hauteur du dommage résultant pour l'entrepreneur de l'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou de la volonté unilatérale du maître de l'ouvrage d'arrêter les travaux pendant un ensemble jours anormalement important.

Au regard de l'espèce, l'indemnité due à l'adjudicataire peut comprendre tous ou certains des postes suivants, car c'est la situation particulière de chaque chantier qui déterminera ceux des postes d'indemnisation qu'il faut prendre en considération :

· L'aggravation des frais généraux du siège, appelés aussi « frais généraux centraux » qui sont fixes et qui doivent être réparties sur le volume des travaux réalisés. Parmi ceux, on trouve notamment la rémunération du personnel de cadre ; le rémunération du personnel employé, l'amortissement réel des immeubles, du mobilier, du matériel de bureau et du personnel ; le transport de cadre et éventuellement employé ; les frais généraux proprement dits (eau, électricité, chauffage, téléphone...) les charges fiscales et sociales ; ...pour calculer l'indemnité correspondant à ce poste, les travaux publics recourent à la formule mathématique qui suit dite « méthode FLAMME » :

n = le nombre des jours ouvrables et éventuellement (quand le délai est fixé de date à date) non ouvrables, compris dans l'interruption imputable à l'Administration.

Soit le contrat de travaux publics passé entre le gouvernorat du KATANGA avec l'Entreprise général MALTA FORREST portant réhabilitation de la piste d'atterrissage de l'aéroport international de la LUANO pour une durée d'une année moyennant 3.000.000.$ (trois millions de dollars américains) évaluable en francs congolais que cette société avait prévu dans sa soumission. Le cahier spécial des charges fixait les taux d'intérêts à 6,5% par an. Suites au climat politique qui a régné la veille des élections et à la perturbation des vols, le gouvernorat ordonna contrairement au prescrit du cahier spécial des charges, l'interruption des travaux malgré les matériaux déjà approvisionnés à pied d'oeuvre.

Cette situation perdure jusqu'à la fin du mandat du gouverneur initiateur du projet et même à l'heure actuelle. S'il nous est demandé de calculer l'indemnité due de la société EGMF (Entreprise Générale MALTA FORREST) sachant que le retard consommé est de quatre cents jours.

On peut déduire alors l'indemnité due à l'Entreprise général MALTA FORREST :

· Pour réparer intégralement le préjudice subi par la société adjudicataire pendant ces quatre cents jours, il faut une somme de 213.698,6 dollars américains hormis le prix du marché qui se chiffre à 3.000.000 dollars américains.

· Cette formule n'est pas univoque, la règle de trois simples peut aussi conduire au même résultat.

· Il n'est pas exclu que les parties transigent sur le montant des dommages-intérêts.

· L'aggravation des frais généraux du chantier qui comprend notamment les baraquements et les clôtures, le transport du personnel permanent et non permanent ; le logement éventuel du personne sur place ; les assurances du personnel permanent et non permanent ; les assurances des matériaux et du matériel ; l'aménagement et l'entretien des accès au chantier ;...

Le tribunal de MONS a récemment jugé que la revendication d'indemnité pour augmentation des frais généraux ne fait pas double emploi avec l'indemnité pour immobilisation ou perte de rendement du matériel et que l'entrepreneur est fondé à évaluer la perte subie en appliquant la même formule que celle généralement admise pour augmentation des frais généraux^76(*).

· L'immobilisation du matériel, ici on tien compte de la constitution d'une réserve de remplacement ; les charges de réparation ; l'intérêt sur le capital représenté par ce matériel.

· Les hausses réelles des salaires et des prix des matériaux. Là, il faut la clause de révision des prix.

· Le préjudice commercial : suite aux prélèvements des fonds de roulements ou sur ses réserves, aux emprunts,...l'entreprise peut connaître une dégradation rapide de sa situation financière, l'ébranlement du crédit et un véritable déclassement professionnel et commercial.

· Incidence fiscale : la réclamation de l'entrepreneur devra porter non sur l'imposition des indemnités, mais bien sur le préjudice résultat de l'aggravation de l'imposition par le fait de la globalisation du montant perçu et de la hausse intervenue dans les taux d'imposition.

· Frais d'études : les frais supportés en vue de la préparation et de l'introduction par l'entrepreneur du décompte d'indemnisation, l'expert judiciaire...ne peuvent pas faire un poste d'indemnité.

Il existe en dehors de la méthode ou de la formule FLAMME d'autres méthodes de calcul d'indemnité notamment la méthode De Wolf et Jacobs, la méthode Goes...

Cette diversité permet à ceux qui contredisent la somme allouée à l'entrepreneur ou invoque les erreurs de vérifier le résultat obtenu.

Soit S = le montant de la soumission approuvée ; soit d = le délai contractuel initial ;

Soit T= le montant total des travaux réellement exécutes (y compris les avenants, décomptes et montants accordés par l'expert, le tout hors révision) ; Soit dl = délai réel des travaux (y compris avenants, arrêts ou ralentissements, intempéries hors celles rencontrées dans le délai initial, à l'exclusion des congés).

5. Déduire de T tous les postes non affectés par la réduction de la productivité, soit :

7. Ajouter, éventuellement, les incidences des hausses exceptionnelles de salaires ou de certains matériaux (cuivre, acier, pétrole,...) qui ne seraient pas couvertes par la clause de révision.

Cette formule de calcul d'indemnité due à l'entrepreneur est fondée sur le rendement et la productivité de l'entreprise^77(*).

La méthode DEWOLF-JACOBS, est une des applications de la méthode dite « globale » qui se fonde sur le principe : « le dommage subit est égal à la différence entre d'une part le bénéfice net que l'entrepreneur aurait pu faire et d'autre part le bénéfice net qu'il a réellement fait». Préjudice global P peut se formuler :

Bref, si le juge ou les parties évitent de recourir aux méthodes trop arithmétiques, ils peuvent utiliser la méthode « par multiple poste détaillés », postes dont la base de calcul sera le plus souvent la durée de l'arrêt effectif de travaux et que l'on peut aisément regrouper en cinq rubriques :

L'obligation d'indemniser l'entrepreneur victime d'un préjudice n'est pas une obligation initiale du contrat, c'est-à-dire l'indemnisation n'est pas l'objet de l'obligation de l'entrepreneur mais plutôt la conséquence d'une affectation fautive de l'obligation de l'Administration. Cette obligation ne peut naître qu'à condition qu'il y ait un dommage direct ou indirect. On peut alors comprendre que l'obligation d'indemnisation est une obligation sous condition. Quant à la nature de cette condition, elle est à notre avis suspensive car sa réalisation permet à l'obligation d'être exécute.

Il ne suffit pas que cette obligation soit inscrite dans le cahier spécial des charges pour que l'indemnisation soit due, cela découle de la théorie générale sur la responsabilité civile. Souvent l'Administration insère dans ses cahiers spéciaux des charges des dispositions tendant à exclure le droit à l'indemnité de l'entrepreneur ou à le limiter. Ces clauses sont d'interprétation restrictive.

Il a été juge que les clauses d'exonération de responsabilité doivent trouver une limitation dans le critère de prévisibilité, base de l'établissement des marchés dans lesquels intervient un élément forfaitaire ; elles ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés. Ces clauses peuvent être potestatives ou léonines.

La renonciation expresse de l'entrepreneur à toute indemnité n'est pas prohibée.

L'action en demande d'indemnité se prescrit par deux mois, soit soixante jours. Le fondement de cette courte prescription est, à notre avis la présomption de renonciation.

Outre ces obligations nous venons d'analyser, il existe d'autres obligations secondaires.

1° Transmettre le dossier du marché à la cour des comptes dans le mois qui suit sa signature. La cour des comptes est le juge naturel des comptes publics et vérifie la régularité des dépenses. Or le marché public de travaux est une dépense publique par nature. En matière de marché public, la cour de comptes examine la légalité et la régularité des marchés publics de travaux et de fournitures des biens et services de l'Etat et des organismes visés par la loi conformément à l'article 3 de l'ordonnance-loi n°87/005 du 6 février 1987 portant composition, organisation et fonctionnement de la cour des comptes.

Le professeur KABANGE NTABALA enseigne qu'il est fait obligation à l'autorité adjudicatrice ou à l'autorité de tutelle, selon le cas de transmettre à la cour un exemplaire du dossier du marché dans le mois de la signature^78(*). Ce devoir se fonde sur la compétence qu'a cette juridiction de surveiller l'annulation des marchés et l'application des pénalités prévues par la loi, lorsqu'il est établi que les marchés sont contraires à la loi ou porte préjudice de l'Etat.

Le manquement à cette obligation peut constituer une faute de gestion et/ou une indiscipline budgétaire et conduire à des sanctions contre l'autorité adjudicatrice ou de tutelle.

A part cette obligation, l'administration doit aussi mettre à la disposition de l'entrepreneur un espace nécessaire à l'exécution des travaux.

2.L'obligation de mettre à la disposition de l'entrepreneur un espace nécessaire à l'exécution de travaux : au sens de l'article 32 du cahier général des charges congolais, l'administration doit en dehors du terrain d'assiette des ouvrages prévoir un pourtours permettant à l'entrepreneur de bien exécuter les travaux sans empiètement marginal des fonds voisins ou troubles de voisinage.

3. L'administration maitresse d'ouvrage doit vérifier le tracé d'ouvrage à l'effet de s'approprier les opérations et encourir la responsabilité de toute erreur qui aurait pu être commise, conséquence logique de sa responsabilité du chef des vices de plan^79(*). Par contre l'obligation de l'entrepreneur est celle de veiller au maintien des repères dans leur position et hauteur initiales ou rectifiées (poignets, jalons...).

Après avoir analysé les droits et obligations du maître de l'ouvrage découlant du contrat de travaux publics, étudions à présent les droits et obligations de l'entrepreneur.

Dans le marché public de travaux, les prestations de l'entrepreneur ont pour contrepartie celles de l'administration. Il en découle que les obligations de l'administration sont des droits pour l'entrepreneur et vis-versa.

Analysons d'abord les droits d'entrepreneur, puis ses obligations contractuelles.

- A l'indemnisation en cas d'un fait ou d'acte préjudiciable imputable à l'administration ;

- A l'indemnisation pour fait du prince, suggestions imprévus, ou circonstances extraordinaires qui bouleversent l'économie du contrat ;

- De résilier le contrat unilatéralement quand la maître de l'ouvrage ne fixe pas le commencement des travaux ;

Le marché de travaux publics n'étant pas, nous l'avions dit, un acte de bienfaisance, l'administration doit payer la somme prévue dans la soumission de l'adjudicataire de manière décrite ci-haut.

L'entrepreneur ne peut prétendre au paiement que s'il a exécuté les travaux prévus dans le cahier spécial des charges sans malfaçons, fraude, ni défaut d'exécution, sinon l'administration lui opposera l'exception non adimpleti contractus.

Si à la fin de travaux, l'entrepreneur découvre que le prix prévu dans la soumission est inférieure aux dépens effectuées pour l'exécution, il ne peut demander l'augmentation du prix lorsque le marché est conclu à forfait.

Le maître de l'ouvrage n'est pas un associer de la société commerciale de construction et partant il n'a pas vocation ni aux pertes ni aux bénéfices. L'entrepreneur assume seul les risques commerciaux.

Les travaux supplémentaires imposés par l'administration, donnent lieu à un supplément de prix.

Le droit au paiement peut être poursuivi en justice lorsque l'exécution volontaire n'est plus possible. L'entrepreneur peut aussi renoncer au paiement du prix. La prescription de l'action en réclamation du paiement du prix d'une entreprise est annale (un an). Le point de départ de cette prescription est la date de la réception provisoire. La prescription a un effet libératoire dans le chef du maître de l'ouvrage public mais elle n'éteint pas le droit de l'entrepreneur qui peut régénérer.

L'administration peut aussi renoncer à son droit de se prévaloir de la forclusion. La jurisprudence admet que la saisine de la section du contentieux du conseil supérieur des adjudications suspend le cours de la prescription (elle n'interrompt pas.). L'article 18 du cahier général des charges est explicite quant à ce.

En droit belge de marchés publics, la prescription est devenue biennale et le point de départ est désormais constitué par la réception définitive. Ceci permet la simplification et protège les créanciers (entrepreneur), le droit congolais ferait mieux de suivre cette évolution positive.

b) Le droit à l'indemnisation pour faits ou actes préjudiciables de l'administration

L'ordre d'interrompre les travaux, le retard dans le paiement du prix du marché, l'ordre tardif de commencer les travaux, indisponibilité des emplacements nécessaires à une exécution rationnelle... causent préjudice à l'entrepreneur et font naître dans son patrimoine une créance. Ainsi le créancier de l'obligation de préparer (entrepreneur) a droit de postuler les indemnités proportionnelles aux préjudices.

Ce droit disparait s'il a été prévu dans le cahier spécial des charges une clause d'exonération de responsabilité potestative ou léonine. Ce droit vise la protection du patrimoine privé et des intérêts économiques de l'entrepreneur.

Lorsque le préjudice résulte d'un manquement grave à une obligation contractuelle (non-paiement du prix du marché

Le paiement tardif, le refus d'ordonner le commencement de travaux ou le retard.), l'entrepreneur a droit non seulement à l'indemnisation et à la résiliation ou la résolution selon les cas.

En droit congolais des marchés publics, outre le cas de la résiliation de commun accord (mutuus dissensus) du marché de travaux publics, le seul cas où l'entrepreneur peut résilier le marché est énoncé à l'article 28 littera a du cahier général des charges. Cette disposition stipule « Si le délai imparti en exécution expire sans que l'administration ait fixé la date de commencement de travaux ou si elle le fixe en dehors de ce délai, l'entrepreneur a le droit de résilier le contrat et exiger la réparation du préjudice qu'il subit ».

L'analyse attentive de cette disposition soulève des inquiétudes et commentaires :

Ø Le fondement de cette résiliation apparemment unilatérale réside-t-elle dans la présomption de renonciation au projet des travaux publics ou dans le principe général de droit qui dit « chacun a l'obligation de minimiser ses risques » ?

Ø Le droit belge qui a servi de référence au droit congolais ne prévoit une possibilité pour l'entrepreneur de résilier unilatéralement le marché et exiger l'indemnisation. Bien que l'article 28 du cahier général des charges belge, paragraphe premier parle du droit d'exiger la résiliation du contrat et/ou la réparation du préjudice subi, cela n'équivaut pas au droit de résiliation dite résolutoire.

La doctrine voit dans l'expression « droit d'exiger la résiliation du contrat » la résolution qui est l'oeuvre du juge.

Ø Les rédacteurs du cahier général des charges congolais ont-ils innové ou mal appliqué l'article 28 cahiers général des charges belge de 1964 ? De toutes les façons, il doit s'agir d'une innovation dont la ratio legis authentique nous échappe. A notre sens, le fondement de ce droit serait la protection de l'entrepreneur contre les risques dus au silence de l'administration notamment la perte des matériaux du matériels, immobilisation des capitaux, les frais à engager pour accélérer les travaux,...

La décision ou mieux la volonté de résilier le marché de l'entrepreneur est exprimée expressis verbis à l'administration par lettre recommandée à la poste avec avis de réception dans les vingt jours du calendrier suivant le jour de l'expiration du délai fixé pour donner l'ordre de commencer les travaux.

Ce droit de résilier unilatéralement le marché démontre la volonté de rédacteurs du cahier général des charges de mettre contractuellement les parties en équilibre et donner à l'entrepreneur le droit de se rendre justice, ce qui heurt le principe de l'intangibilité du contrat au sens de l'article 33 du code civil congolais livre III. Ce droit est une manifestation de la justice privée dans un Etat de droit où le pouvoir judiciaire a le monopole de la fonction juridictionnelle de l'Etat.

Ainsi l'option de la résolution que nous défendons dans ce travail offre la sécurité juridique aux parties car le juge y dispose d'un pouvoir d'appréciation. Nous y reviendrons dans le deuxième chapitre.

Ce droit appartient et à l'entrepreneur et à l'administration contractante. C'est pour cette raison que dans certaines occurrences, le juge prononce, la résolution au tort partagé ou aux fautes réciproques. La résolution peut être sollicitée par l'entrepreneur pour les manquements de l'administration aux obligations contractuelles.

La lecture hâtive du cahier général des charges donne l'illusion que la résolution n'existe pas en droit congolais de marchés publics.

Le droit civil constitue le droit commun pour des marchés publics, cela ressort des plusieurs dispositions du cahier général des charges notamment les articles 18 al.2 ; 41 al.2 ;29 littera c,... c'est-à-dire qu'en cas du silence du cahier général des charges sur certains points relatifs au marché public de travaux, le recours au code civil, au code de procédure civile et même droit administratif général est permis. Il en est de même d'autres législations quand le cahier général des charges y renvoie.

Le droit de l'entrepreneur à la résolution se fonde sur l'article 18 alinéa 2 cahier général qui stipule « ... L'introduction des réclamations, l'adjudicataire doit, à peine de forclusion, formuler, selon les règles prévues par le code de procédure civile, toute demande judiciaire se rapportant à l'entreprise ou au marché, au plus tard un an après la date... ».

- Le contentieux relatif à l'exécution des obligations contractuelles dans un marché public de travaux est de nature judiciaire. Le renvoi au code de procédure civile est un élément éloquent. En plus, l'expression « demande judiciaire » est révélatrice de la nature judiciaire.

Pour le professeur TSHINTAMBWE, il s'agit d'un contentieux administratif de droit privé car tout contentieux administratif n'est pas un contentieux de droit public^80(*). Restant dans cette logique, il nous arrive à l'esprit de dire, le juge civil étant le juge naturel du contrat de louage d'ouvrage, il a le reste aussi pour le contrat de louage d'ouvrage public.

Revenant au droit à la résolution de l'entrepreneur, celui découle de l'article 82 du code civil congolais livre III alinéa 2 qui dispose « ... Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix, ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ».

Ainsi lorsque l'entrepreneur est victime d'une violation d'une obligation contractuelle, il a droit de demander au juge outre l'exécution forcée si elle est possible, la résolution avec dommages et intérêts».

La jurisprudence judiciaire congolaise considère que la réclamation des dommages-intérêts du chef de non exécution d'une convention implique la demande de résolution ou de résiliation de cette convention^81(*).

FLAMME considère pareille interprétation ne correspond manifestement pas à la ratio legis de l'article, qui est l'indemniser le créancier de l'obligation du dommage que lui cause éventuellement le retard et non de l'obliger à exiger la résolution du contrat, cette dernière et radicale solution pouvant s'avérer d'ailleurs aussi inopportune pour l'administration que pour l'adjudicataire^82(*).

La résolution du contrat, même lors qu'il y a eu dans le cahier spécial des charges un parte commissoire plus exprès, est l'oeuvre du juge qui y dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation du manquement ou qui doit la constater selon le cas. Ainsi le droit à la résolution est une conséquence du droit au juge qui découle aussi de l'adage « Nul ne peut rendre justice à soi-même ». Le droit au juge fera l'objet d'étude large dans la deuxième de ce travail.

e) Droit à ce que les matériaux et travaux finis soient réception par le maître d'ouvrage.

Lorsque l'entrepreneur fournit et son travail et la matière, aucun de ces matériaux ne peut être mis en oeuvre sans réception technique préalable sous peine de refus d'agréation lors de la réception provisoire et de démolition et reconstruction aux frais de l'entrepreneur.

Lorsque l'entrepreneur demande à l'administration ou sera délégué de procéder à la réception de matériaux et ce dernier néglige ou refuse de le faire, il y a un acte de nature à préjudicier l'entrepreneur et qui peut donner lieu à une indemnisation.

Lorsqu'après vérification et essais technique l'administration juge les matériaux non recevables, l'entrepreneur a droit de demander un contre-essai qui peut se faire soit dans un laboratoire privé choisi de commun accord entre partie parmi les laboratoires agrées par l'administration et en cas de désaccord entre parties soit par le président de la juridiction à compétence civile la plus proche de l'usine du fournisseur. Les résultats du contre-essai sont décisifs.

De même lors de réception dite provisoire, si après réception de la demande de l'entrepreneur de procéder à la vérification et agréation des travaux, l'administration reste inactive au-delà du délai de vingt jours, elle doit une indemnité égale à ½ % par semaine de retard sur les sommes dont le paiement dépend de l'agréation provisoire, avec une limite de 5 % du montant de ces sommes.

L'entrepreneur de travaux publics court des risques de faillite du fait de la multiplication des retards dans le paiement. Dans ces difficultés, les entrepreneurs sont obligés d'emporter à des taux d'intérêt élevés pour satisfaire à leurs obligations sociales et fiscales.

Ainsi d'autres législations sur les marchés publics notamment belge et française ont mis sur pieds des mécanismes permettant aux entrepreneurs de céder aux organismes de sécurité sociale et au fisc leurs créances certaines et exigibles sur les administrations publiques, soit même de permettre une compensation entre les dettes et les créances à l'égard des pouvoirs publics.

En droit congolais, cette protection est fragile, il faudrait suivre cette évolution positive du droit belge et français.

· Le droit de l'entrepreneur de sous-traiter le marché de travaux publics conformément à l'article du cahier général des charges. Dans ce cas l'administration n'est liée par aucun lien juridique avec le sous-traitant de l'adjudicataire. L'interdiction de céder un marché sans autorisation du maître de l'ouvrage résulte du caractère `intuitu personae' du marché de travaux publics. Il arrive que l'administration impose un sous-traitant ou oriente en déconseillant le recours à un sous-traitant non enregistré ou exclus. L'adjudicataire reste personnellement et directement responsable de l'exécution de tous les engagements inscrits dans le contrat ou résultant de la loi.

Les travailleurs du sous-traitant ont une action directe contre l'adjudicataire ou contre l'administration pour leurs rémunérations exigibles quand le sous-traitant est insolvable, les salariés de l'adjudicataire ont aussi une action directe contre le maitre de l'ouvrage public en vertu de l'article 445 du code civil congolais livre III. Le personnel peut demander l'application de l'article 48 littera E.

· Le droit de céder la créance par endossement de facture, lorsqu'un transfert de créance est opéré par l'adjudicataire d'un marché, auprès d'une banque ou d'un organisme de crédit agrée sur base d'un endossement de facture ou d'un document équivalent, la signification du transfert par pli recommandé émanant du cessionnaire est suffisante tant en application de l'article 353 du code civil congolais livre III qu'en exécution de l'article 15 littera G du cahier général des charges. En droit belge, la signification par huissier reste la règle.

En plus l'endossement de facture n'est pas à confondre avec l'endossement d'effet de commerce (traité, chèque). Si le premier est un transport de créance et le deuxième est un instrument de paiement.

· Le droit au remboursement de caution, de moitié à la réception dite provisoire et en totalité à la réception définitive.

Dans un marché public de travaux entrepreneur est soumis à plusieurs obligations contractuelles et réglementaires notamment :

- L'obligation, d'exécuter le travail stipulé dans le cahier spécial des charges et documents annexe ;

- L'obligation de verser le cautionnement pour garantir l'exécution des travaux ;

- L'obligation de souscrire une police d'assurance de l'ouvrage, de la responsabilité civile pendant la construction et la période de garantie, la responsabilité décennale...

- L'obligation d'aviser les organismes exploitant le service public pouvant être endommagé par les travaux ;

- L'obligation de se conformer aux dispositions légales et réglementaires sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène, la protection du travail ;

- L'obligation de placer et maintenir des garde-corps solides au bord des fouilles et dans les endroits où le passage est dangereux ;

- L'obligation de veiller au maintien des piquets, jalons, lattes de profil relatifs au tracé d'ouvrage,

- L'obligation de protéger et conserver des constructions et ouvrages existants sans troubles fautifs de voisinage ;

- L'obligation de clôturer le chantier et de ne pas l'utiliser à des fins publicitaires,

- L'obligation d'entretenir les locaux du maitre de l'ouvrage et les remettre en état à la fin de l'entreprise,

- L'obligation de d'entretenir l'ouvrage pendant la période de garantie jusqu'à la réception définitive ;

- L'obligation de remplacer les matériaux avariés après les essais techniques ;

- L'obligation de réparer le préjudice causé à l'administration par un fait ou acte préjudiciable de l'entrepreneur ;...

Comme on peut s'en rendre compte, l'entrepreneur a plus obligations que les droits. Nous analyserons quelques obligations essentielles.

a) L'obligation d'exécuter les travaux prévus au cahier spécial des charges.

L'exécution des travaux est l'objet de l'obligation de l'entrepreneur et la cause de celle du maitre de l'ouvrage public.

L'exécution peut se faire (suivant la nature et la taille du travail) soit par soi-même, soit par des personnes à son service, soit par sous-traitance. Le cahier spécial des charges et les plans, coupes, épures, le métré récapitulatif, les dessins, modèles et autres spécifications techniques qui l'accompagnent précisent comment s'exécute les travaux.

En principe, l'entrepreneur est censé être spécialiste de l'art de bâtir et disposer à cet effet des moyens techniques et humains qualifiés.

Les documents de spécifications techniques et plans qui accompagnent le marché de réhabilitation des routes d'intérêt national, lot 7000 RNG (AKULA-GEMENA-LIBENGE long de 168 km), au poste 7308 libellé déblais rocheux (le mètre cube) renseigne ce qui suit :

- La réalisation de déblais en terrain rocheux dans l'assiette de la route existante au moyen d'un bouteur d'au moins 200 chevaux-vapeur ;

- L'évacuation des ces matériaux rocheux en dehors de l'assiette de la route à un endroit indiqué par le représentant du maitre d'oeuvre^83(*).

Si l'adjudicataire n'exécute pas comme prévu des travaux, il court les risques de refus de réception et contraint à recommencer les dits travaux. Si l'entrepreneur n'évacue pas, par exemple, les matériaux rocheux en dehors de l'assiette de la route, il viole l'obligation d'exécuter les travaux prévu.

L'obligation d'exécution des travaux s'accompagne de celle de bonne d'exécution c'est-à-dire sans fraude ni malfaçons.

Les manquements à cette obligations sont notamment : l'utilisation des matériaux déclarés non susceptibles de réception, des malfaçons l'imprécision (surtout pour les ouvrage d'art), le défaut d'exécution, changement des dimensions,...

Il y a malfaçons lorsque l'ouvrage est défectueux ou entaché de vives apparentes. Lorsque l'entrepreneur SAFRICAS peint home X aux couleurs de la BOHEME au motif que le gouverneur de province l'a décidé ainsi alors que le cahier spécial des charges prévoit la peinture jaune, il y a malfaçon.

- Lorsque les travaux ne sont pas complètement achevés dans le délai prévu au cahier spécial des charges et aux époques fixées pour leur achèvement partiel ;

- A toute époque, lorsque les travaux ne sont pas, sous quelque rapport que ce soit, poursuivis de telle manière qu'ils puissent être entièrement terminés aux époques fixées ;

- Lorsqu'il enfreint les ordres écrits, légitimement donnés par l'administration^84(*).

b) L'obligation de livrer les travaux terminés dans le délai prévu dans le cahier spécial des charges

L'obligation de livrer les travaux s'explique par le fait que jusqu'à une minute avant la réception provisoire les risques pèsent sur l'entrepreneur en vertu de l'adage « Res perit debitori » sauf si l'administration avant déjà été mise en demeure des réceptionner les travaux.

La tradition se fait par l'établissement du procès-verbal d'agréation des travaux et matériellement par la remise des clés la comparent du ruban symbolique, etc. selon la nature particulièrement du marché.

Cette livraison soit se faire dans le délai contractuel sous peine d'être constitué en défaut d'exécution.

La computation du délai se fait de date en date. Lorsqu'il y a interruption des travaux sur ordre de l'administration ou pour non - paiement du prix des travaux finis, ou encore lorsque l'ordre de commencer les travaux est intervenu en retard, le délai peut être prorogé des nombre des jours de retard sans qu'aucune indemnité ne soit lue à l'administration. Le dies a quo et le dies ad quem comptent dans la computation du délai contractuel ; en d'autres termes le jour de commencement les travaux et le jour de la livraison comptent dans le calcul.

Pour garantir la bonne exécution des travaux, l'entrepreneur doit verser un cautionnement éventuellement de 5 % du montant du marché. La constitution du cautionnement peut être en une fois ou progressivement.

D'aucuns croient que la pratique du cautionnement est périmée en raison de la sélection préalable des entrepreneurs et de l'obligation pour l'adjudicataire d'être en règle à l'égard de l'INSS (institut national de sécurité sociale), du conseil des adjudications et même de la banque.

Cette opinion, nous ne la partageons pas car l'agréation reste valable jusqu'à sa révision et ne saurait donc pallier aux accidents financiers survenus entretemps. En plus, la suppression du cautionnement ferait renforcer le système des retenues sur les paiements d'acomptes. L'attestation d'affiliation à l'INSS n'est qu'une présomption de salubrité.

Le cautionnement ne produit pas des intérêts. Il peut être constitué en espèce ou par titres espèces émis par une banque ou par un établissement de crédit agrée par le ministre ayant les finances dans ses attributions. Et dans ce cas, il y a caution solidaire.

Le cautionnement peut également être réalisé par le dépôt des titres au porteur de la dette publique chez un organisme bancaire agrée par le ministre ayant les finances dans ses attributions.

L'estimation des titres se fait selon leur exigibilité. Ceux n'ont plus que deux ans à courir sont estimés à leur valeur nominale et ceux dont l'échéance est plus éloignée sont admis à 80 % de leur valeur nominale.

- La constitution du cautionnement en fraude à la loi (chèque sans provision...) ;

Le défaut de constitution du cautionnement peut entrainer la nullité de la soumission et la réadjudication dans les mêmes formes. L'administration peut aussi décider la mise en régie ou passer un marché de gré à gré aux frais, risques et périls du défaillant sans préjudice à l'exercice de tous les autres droits dérivants du contrat. L'entrepreneur peut être exclu temporairement ou définitivement des marchés publics sur avis du conseil supérieur des adjudications.

Aux termes de l'article 6 alinéa 2, ces mesures sont subordonnés à une mise en demeure faites par lettre recommandée à la poste avec avis de réception de la part de l'administration qui accorde à l'adjudicataire un dernier délai de grâce de dix jours de calendrier pour constituer le paiement.

A défaut de recourir à ces mesures, l'administration peut suspendre le paiement des sommes dues à l'adjudicataire pour le marché en cours jusqu'à la constitution du cautionnement.

L'administration a su le cautionnement les droits de prélèvements d'office des amendes pour retard et autres sommes qui lui reviennent pour le cautionnement en espèce. Elle a le droit d'inviter la banque ou l'établissement de crédit le montant des sommes dues pour la caution solidaire. Elle peut également encaisse les coupons et faire vendre ou racheter les titres pour la caution par titre au porteur. C'est la caution qui garantit les obligations de l'entrepreneur jusqu'à la fin du contrat, stipule l'article 7 littera b du cahier général des charges.

En principe, le cautionnement est restitué à l'entrepreneur de moitié à la réception provisoire et la seconde moitié après réception définitive. Le remboursement se fait d'office dans le trente jours du calendrier qui suivent la réception provisoire ou définitive. Passé ce délai, l'adjudicataire a droit, sur sa demande, à un intérêt simple calculé au prorata du nombre de jours de retard au taux de 6 % l'an. Ce taux est porté à 9% à dater du dixième jour de retard.

d) L'obligation d'aviser les organismes exploitant le service public pouvant être endommagés par les travaux.

L'article 30 littera A du cahier général des charges demande à l'entrepreneur de prendre toutes les précautions nécessaires pour que les travaux et installations de son entreprise n'occasionnent pas au trafic sur tous aérodromes, voies ferrées voies navigables etc., ni gêne, ni entraves autres que celles admises par le cahier spécial des charges.

Ainsi tout travail qui est de nature causer un dommage ou un trouble à un service d'utilité publique fait l'objet de la part de l'entrepreneur d'un avis remis à l'organisme exploitant contre récépissé, dix jours du calendrier au moins avant le commencement des travaux.

Comme on peut l'identifier sur l'extrait du bordereau des prix ci-dessous, il est prévus au poste d'installation de chantier parmi les éléments qui entrent en compte pour fixer le prix unitaire (forfaitairement) la déviation éventuelle du trafic public sur des pistes aménagées et journellement entretenues, les suggestions de maintien de la circulation durant les travaux,...

Dans cette espèce, l'adjudicataire prend soins d'informer au moins dix jours avant la division de transport qui prévient les conducteurs. Ceci permet d'éviter des accidents, de surprises et de prendre les dispositions nécessaires à l'avant le début des travaux et pendant leur exécution.

C'est l'entrepreneur général ou principal (traitant pour chaque catégorie de travaux avec des entrepreneurs spécialisés) qui répond en principe de l'organisation générale et de la sécurité du chantier dont il conserve la surveillance et la police pendant les travaux du parachèvement, même si ses propres travaux sont terminés^85(*).

L'entrepreneur de travaux du chantier est tenu de ne pas gêner la circulation ou de la rendre dangereux en jetant, déposant, abandonnant ou laissant tomber sur la voie publique des objets ou matières quelconques soit en répandant de la fumée ou de la vapeur, soit en y établissant quelque obstacle. C'est de la police de roulage.

La boue, les grenouilles errantes peuvent engager la responsabilité de l'entrepreneur de travaux routiers. Lors des travaux de réfection de la route KALONJI, le tronçon NKASHAMA, rond-point de l'Etoile dans la ville de MBUJI-MAYI, alors que la circulation des véhicules était interdite sur la partie en chantier, un conducteur roulant sur l'avenue du gouvernorat cherche à travers la route en chantier, la projection de gravillons fait éclater le pare-brise ne constitue pas une faute de l'entrepreneur.

La garde du chantier incombe à l'entrepreneur pendant la durée de travaux au regard de la situation sur terrain.

f) L'obligation de se conformer aux dispositions légales et réglementaires sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène et la protection du travail...

L'article 30 pré-rappelé oblige à l'entrepreneur de se conformer aux dispositions impératives sur la bâtisse, la voirie, l'hygiène et la protection du travail,...

Le droit du constructeur oblige impérativement tout entrepreneur (constructeur) à souscrire l'assurance tout risque chantier et l'assurance de responsabilité civile du constructeur pendant la construction et la période de garantie... conformément à la loi n° 74-07 du 10 juillet 1974. L'arrêté départemental n°cab/cz/urb-hab/012/88 du 22 octobre 1988 portant réglementation sur la délivrance de l'autorisation de bâtir dispose en son article 4 que le ministre de l'urbanisme et habitat et le gouverneur de province sont compétents pour délivrer l'autorisation de bâtir selon le cas. C'est dire que même le constructeur d'un ouvrage public ne peut procéder aux travaux sans autorisation de bâtir. C'est le maitre d'ouvrage qui doit procurer à l'entrepreneur adjudicataire cette autorisation est en responsable en cas de retard.

Par son arrêt R.A. 211/213 du 24 novembre 2005, la cour d'appel de Lubumbashi a jugé sur la question du remplacement de l'autorisation de bâtir n° 10/ 006/Kat 2005 du 10 février 2005 par celle n°10/700/ Kat 2005 du 31 mars de la même année que l'érection des bureaux administratifs et du personnel dans un quartier résidentiel peut être faite sans qu'aucune disposition légale en souffre. En plus, la cour répond quant à la question de l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation de bâtir que la mention au nom de l'Etat, qui fait corps avec la disposition de l'article 4 précité n'a d'autres significations que de dire que les autorités dont il est question dans ce texte, à savoir le ministre de l'urbanisme et habitat et le gouverneur de province (et celui de la ville de Kinshasa) en agissant dans la sphère de leur compétence. Le font entant que représentant de l'Etat^86(*).

Le droit de la construction oblige l'entrepreneur à entourer l'ouvrage d'une palissade et de ne pas admettre sur les chantiers les tiers `penitus extranei' qui n'y sont pas invités. La palissade ne peut être utilisée à des fins publicitaires ou de campagne électorale. Cela trouve l'explication en droit des assurances et en droit de la responsabilité civile. Il en est de même de l'obligation de placer des garde-corps solides au bord des fouilles et dans les endroits où le passage est dangereux.

En droit de l'urbanisme enseigne l'entrepreneur routier doit éviter la chute des matériaux sur la voirie, sa dégradation, signaler des obstacles et le chantier par des signaux adéquats. Nous présentons ci-dessous quelques signaux qui doivent être placée sur la voie publique par l'entrepreneur lorsqu'on exécute les travaux publics suivant les recommandations de l'aide-mémoire des travaux publics contenus dans le circulaire n° 40 59/TP du 28 avril 1936 du gouverneur général du Congo-belge (par son service des travaux publics).

Les signaux de travaux sont représentés au tableau V doivent être obligatoirement éclairés entre la tombée et le lever du jour. Il est interdit d'y apposer des réclames même au verso, toutefois le nom du donateur ou de l'association qui a placé les dits signaux n'est pas à considérer comme une réclame, à condition que la surface de cette mention ne dépasse pas un sixième de la surface totale du signal. Il est interdit également :

- De placer des panneaux-réclamer ou d'apposer des inscriptions pouvant induire en erreur les usagers de la route^87(*).

Le droit social protège les salariés, ainsi l'entrepreneur a-t-il l'obligation de payer convenablement les salariés. Leur rémunération, les affiliés à l'institut national de sécurité sociale de mettre à leur disposition les matériels nécessaires à l'exercice de leur prestation... le code du travail du 16 octobre 2002 est plus explicite quant aux obligations de l'employeur.

g) L'obligation de souscrire une police d'assurance de l'ouvrage, de la responsabilité civile pendant la construction et la période de garantie et la responsabilité décennale

La loi n°74-07 du 10 juillet 1974 relative aux assurances des constructeurs prévoit quatre types d'assurances obligatoires à savoir :

- L'assurance de la responsabilité civile du constructeur pendant la période de construction ;

L'assurance tort risque chantier a déjà été développé sur les droits du maître de l'ouvrage public. Le grand débat reste d'affrontement des logiques des assurances avec celles du droit civil et foncier, l'approvisionnement des matériaux sur le chantier, éclaire une certaine jurisprudence belge, leur agréation et même leur mise en oeuvre n'opère aucun transfert de propriété, lequel ne se fait que lors de la réception de l'ouvrage^88(*).

L'article 27 littera I alinéa 2 du cahier général des charges congolais précise que l'administration devient propriétaire des matériaux approvisionnés à pied d'oeuvre dès que ceux-ci ont été admis en compte pour paiement. Cela est conforme au droit commun et la jurisprudence selon laquelle le maitre de l'ouvrage devient propriétaire par voie d'accession, à mesure de l'incorporation des matériaux au sol. Ceci permet à l'administration de se couvrir contre les saisies éventuelles de la part des créanciers de l'entrepreneur. L'article 27 littera I ajoute aussitôt que le transfert de propriété « ne dégage pas l'entrepreneur de sa responsabilité jusqu'à la livraison de la totalité des ouvrages de l'entreprise ».

FLAMME et ses collaborateurs pensent qu'il ne faudrait pas interpréter cette dernière disposition comme traduisant la volonté de l'administrateur de séparer le problème de transfert des risques de celui du transfert de la propriété. Elle concerne exclusivement la responsabilité de l'adjudicataire pour de malfaçons et rappelle simplement que l'admission en compte des matériaux approvisionnés ne vaut pas réception de ceux-ci.

C'est dire donc que c'est celui qui les risques et la responsabilité de l'ouvrage jusqu'à la réception qi doit souscrire l'assurance qui souscrire l'assurance (le constructeur).

L'assurance de la responsabilité décennale couvre la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur pendant la décennie d'épreuve conformément à l'article 439 du code civil congolais livre III. Elle couvre les dommages graves que peut subir l'ouvrage après la réception définitive. Ces risques sont : les dommages causés par les vices ou malfaçons graves compromettant la solidité de l'ouvrage ; les vices de défectuosité.

Pour CHAPUS René, française, sinon en matière administrative 1792 et 2270 du code civil, du moins les principes qui les inspirent. Il en résulte que la personne publique maitresse d'ouvrage est, pendant un délai de dix ans, garantie par les entrepreneurs et architectes avec lesquels elle a contracté contre les vices affectant les ouvrages auxquels ils ont travaillé^89(*).

Le même auteur ajoute que le fait que la responsabilité contractuelle du constructeur est relayée par la garantie décennale à laquelle il est tenu, n'exclut pas leur coexistence (au profit du maitre de l'ouvrage) pendant la période d'application de la garantie de parfait achèvement^90(*).

L'article 41 du cahier général des charges congolais consacre la responsabilité de l'entrepreneur public dans les termes de l'article 439 du code civil congolais livre III. C'est dire que l'entrepreneur adjudicataire doit obligatoirement assurer le risque de sa responsabilité civile contractuelle pendant la garantie décennale.

Le cautionnement diffère de l'assurance. Si la caution garantit les obligations de l'entrepreneur vis-à-vis du maitre de l'ouvrage public jusqu'à la réception définitive de l'ouvrage, les assurances du constructeur visent la couverture des risques de responsabilité civile acquilienne ou contractuelle vis-à-vis du maitre de l'ouvrage, du personnel du chantier et des tiers en garantissant l'indemnisation par l'assureur. La garantie sinistre) est dû à un cas de force majeure où à un cas fortuit (casus fortuitus). En d'autres termes, o peut dire que le cautionnement est une sûreté alors que l'assurance est un système d'indemnisation.

* ⁴¹ CHAPUS René, Droit administratif général, t2, 12è édition, coll. Domat droit public, Montchrestien, Paris, 1999, p. 1167.

* ⁴² C.E., 8/07/1955, S.N.CASE et 5/01/1972, société UNITCHADIENNE, citées par CHAPUS, Op. Cit., p. 1167.

* ⁴³ Lire le jugement du tribunal d'ANVERS du 30 juin 1981 RW 1981-1982, col. 1626 et la construction 10/09/1982, cité par FLAMME, op cit, p.852.

* ⁴⁵ LEVINTOFF C. et FORIERS P.A. « De la résiliation unilatérale du contrat d'entreprise par le maître de l'ouvrage » in Entreprise et Droit, 1977, pp 20 et suivantes.

* ⁵¹ TShizanga Mutshipangu, Cours de droit des assurances, inédit, cours destiné aux étudiants de L2 droit, UNILU, Lubumbashi, 2006-2007

* ⁵² Matton Henri, Droit budgétaire, n°3884 ; cité par FLAMME et alü, op Cit. p. 621.

* ⁵³ De page Henri, Traité de Droit civil, t4, n°867B, cité par FLAMME, op- Cit. p.116.

* ⁵⁴ Lire Piron P et DEVOS J., Codes et lois du Congo belge, Ed. Des codes et lois du Congo Belge, 7^ème éd. Léopoldville, 19554, p.737.

* ⁵⁷ Léo, 6 avril 1978, R.J.C.B, p.202, cité par Piron et Devos, op cit. p.113.

* ⁵⁸ Tribunal de 1^ère instance d'Elisabethville, jugement 22 janvier 1943, cité par Piron P et Devos J, op cit. p.113

* ⁵⁹ C.A d'Elisabethville, arrêt du 16 mars 1946, et 1^ère instance d'Elisabethville, jugement du 10 novembre 1949, cité par Piron et Devos, op cit. p.113

* ⁶⁰ Tribunal de 1^ère instance de Kivu, jugement de 24 février 1950, cité par Piron et Devos op cit p.113.

* ⁶² FLAMME, Traité des marchés publics, n°1027, cité par FLAMME et alii, op cit. p.946

* ⁶³ BONNEAU Henri, Marché de travaux publics, Juris classeur administratif, Fascicule n°521, n°212

* ⁶⁶ FLAMME M.A., Le droit de la construction et de l'urbanisation, pp.9 et s cité par RIGUAX Paul, op.cit. p.255

* ⁶⁹ Lombard Martine, Droit administratif, coll. Hyper cours, 6^ème édition, DALLOZ, Paris, 2003, p.252

* ⁷⁰ Lire l'Avis d'appel d'offres du COPIREP n° DAO / TVX/11/ PCDS/ COPIREP/ SE/CPM/ 2006.

* ⁷³ Lire le Procès verbal n°404 de la commission permanente des marchés publics (30 mars 1981) belge, cité par FLAMME et alü, op cit. p.637

* ⁷⁵ Cassation française, 5 juin 1968, Dalloz 1970, p.453 annotée par JESTAR.

* ⁷⁶ Tribunal de MONS 27 juin 1984 dans l'affaire MORLEGHEM contre ville de Mons, cité par FLAMME et alü op cit, p.654

* ⁷⁹ Henri La Fontaine, Droits et obligations des entrepreneurs de travaux n°102, cité par FLAMME et alii, op Cit., p 888.

* ⁸⁰ Tshintambwe KAZADI Shambuyi, cours de contentieux administratif, cours polycopié destiné aux étudiants de L 2 droit, UNILU, Lubumbashi, 2006-2007.

* ⁸³ Cahier spécial des charges du marché de réhabilitation des routes d'intérêts nationales du Congo, office des routes, p.156.

* ⁸⁵ FLAMME Maurice-André, Traité des marchés publics, Bruylant, n° 697, Bruxelles, 1955, p. 721.

* ⁸⁶ Cour d'appel de Lubumbashi, arrêt R.A. 211/213, du 24/11/2005, Aff. ANASTASSION C/ Province du Katanga et société DEM MINING, inédit, 18è feuillet.

* ⁸⁷ Aide-mémoire des travaux publics, éd. Le courrier d'Afrique, Léopoldville, 1936, p. 447.

* ⁸⁹, CHAPUS Réné, Droit administratif général t2, coll. DOMAT DROIT PUBLIC, MONT CHRESTION, 137è édition, Paris, 1999, pp. 1168-1169.

De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

Section IV :

DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AU MARCHE DE TRAVAUX PUBLICS

§1. Les droits et obligations contractuelles ou de droit commun