De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§5. Fondement des marches publics de travaux

Les marchés publics de travaux et même les marchés publics en général trouvent leur fondement dans l'évolution de la législation économique de droit public.

En Finances publiques, les marchés publics sont des dépenses publiques inscrites au budget de l'Etat ou des entités décentralisées. En tant que tel, les marchés publics peuvent être un instrument de politique économique et même un indicateur du niveau de croissance économique.

Ainsi l'entrepreneur pour obtenir paiement du prix des travaux effectués, doit-il faire une déclaration des créances auprès du comptable public, ordonnateur des dépenses publiques, qui suivra les règles du droit budgétaire applicables.

En droit civil, l'entrepreneur des travaux est un commerçant à la recherche du lucre et du progrès de ses affaires.

Les marchés publics se fondent sur la satisfaction continuelle de l'intérêt général par une collaboration entre les particuliers et l'administration en difficulté de se suffire.

C'est la protection de cet intérêt général qui fait que le régime juridique applicable sera un régime de droit public sans méconnaitre les caprices du droit civil des contrats.

Certains auteurs pensent que dans la terminologie « contrat administratif » l'adjectif « administratif » domine sur le substantif « contrat ». Ainsi, pense-t-on, le fondement du marché public est aussi à rechercher dans du droit administratif actuel ; si l'intérêt général est devenu la pierre de touche du droit administratif, alors les marchés publics visent la pérennisation de cet intérêt général avec l'aide du particulier, or le particulier entrepreneur fait du « business » pour réaliser le profit. La recherche aujourd'hui de l'équilibre dans les relations entre l'administration-entrepreneur privé repose sur l'idée telle que l'intérêt général n'est pas plus que l'intérêt privé, car sans intérêt privé, l'intérêt général ne saurait exister.

§6 : Caractéristiques du marché public de travaux

Outre les caractéristiques communes à tous les contrats administratifs dont la bilatéralité, le caractère onéreux, exorbitant, le marché public de travaux présente des caractéristiques spécifiques ci-après :

· Le marché public de travaux est un contrat `intuitu personae' comme le contrat d'entreprise. Il ressort de l'article 21 du cahier général des charges que les décès de l'entrepreneur personne physique entraine la résiliation de plein droit du marché. Cette disposition corrobore l'article 442 du code civil congolais livre III. L'article 22 du cahier général des charges précité ajoute que la faillite qui aboutit à la dissolution de l'entrepreneur adjudicataire entraine ipso facto la résiliation du marché comme l'enseigne le professeur DEPAGE que dans les contrats `intuitu personae' (tel le marché public de travaux) la faillite ou la survenance de l'incapacité du débiteur doivent avoir le même effet que la mort et donc entrainer, sauf clause contraire, la résiliation de plein de droit du marché.^21(*)

Même si la sous-traitance est prévue à l'article 10 du cahier général des charges elle n'enlève pas du marché de travaux publics son caractère intuitu personae car ce même article dispose que l'administration n'est liée par aucun lien juridique avec les sous traitants de l'adjudicataire.

Le marché de travaux publics est un contrat avec obligation de faire. Aux termes de l'article 40 du code civil congolais livre III les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêt. Or l'obligation qui pèse sur l'adjudicataire d'un marché public de travaux est soit de construire soit de démolir soit encore de peindre,... consiste en une prestation matérielle et donc des obligations de faire. Pareille obligation ne saurait s'exécuter en nature par contrainte en cas de malfaçon, ainsi s'accompagne-t-elle d'une obligation accessoire, celle de résultat. Lorsque l'ouvrage public consiste dans l'érection du monument d'un personnage historique bien connu, lorsque l'artiste n'arrive à ressortir la physionomie d'un personnage à immortaliser, on ne saurait non seulement lui payer le prix de sont travail mais également le contraindre judiciairement à l'exécution forcée en nature sinon postuler les dommages-intérêts et la résolution de contrat.

· Le marché de travaux publics est un contrat d'adhésion car l'administration contractante rédige d'avance un cahier spécial des charges et les spécifications techniques (les plans, épures et métré récapitulatif...) auxquelles l'entreprise qui consent aux conditions de la pollicitation adhère librement. Même lorsque le marché est négocié (de gré à gré) celle-ci ne porte que sur le prix du marché.

· Le marché public de travaux est un contrat nommé car le législateur l'organise dans l'ordonnance-loi n°69/054 et l'ordonnance n°69/279 toutes du 05 décembre 1969 et le cahier général des charges.

· Le marché public de travaux est un contrat synallagmatique (quoi que c'est une caractéristique non spécifique) car si l'entrepreneur s'engage à exécuter les travaux prévu dans le cahier spécial des charges sans vices ni malfaçons , c'est pour attendre en retour le payement du prix prévu dans la soumission et à l'échéance prévue au cahier spécial des charges. Ces deux obligations se servent de causes pour les parties.

Ainsi, si le maître de l'ouvrage ne paie pas le prix de travaux effectués, l'entrepreneur est en droit d'interrompre l'exécution de travaux. De même si l'entrepreneur n'exécute pas les travaux, le maitre de l'ouvrage ne lui doit rien. C'est l'exception d'inexécution qui s'applique avec des adaptations du droit public.

· Le marché de travaux publics est un contrat à exécution successive car les prestations des parties s'échelonnent dans le temps si bien que son anéantissement a du mal à rétroagir. Ce caractère successif est contesté par certains auteurs qui préfèrent s'appuyer sur le critère de divisibilité du contrat. Si le contrat n'est pas divisible, il y aura rétroactivité complète à la date de sa formation avec des restitutions en nature ou par équivalent ; si le contrat est divisible, la période d'exécution correcte doit être maintenue...^22(*)

S'appuyant sur ce critère nous dirons que le marché de travaux publics est un contrat divisible. C'est pourquoi la résolution partielle du marché peut être prononcée.

* ²¹ DEPAGE Henri, Traité de droit civil, tome 2, n°460 bis A, 1°, note 2 et n°765, cité par FLAMME, Op. Cit, p. 747

* ²² FONTAINE M. « La rétroactivité de la résolution des contrats pour inexécution fautive » in RCJB., 1990 ; pp879 et suivantes.