De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§3 marchés publics de travaux, quid ?

Le législateur ne définit pas le marché public des travaux quoi qu'il le réglemente à travers les articles 24 à 42 du cahier général des charges annexe à l'ordonnance n°69/279 du 05 novembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

La doctrine sous les plumes de KABANGE NTAMBALA distingue le marché public des travaux de la concession des travaux publics, dans celle-ci, le concessionnaire procède à la construction d'un ouvrage public et se rémunère grâce au service qui va être exploité.^16(*)

Pour le professeur VUNDWAWE-TE-PEMAKO le marché public de travaux est un contrat par lequel un entrepreneur s'engage à l'exécuter pour compte d'une personne administrative un travail déterminé sur un immeuble moyennant un prix convenu.^17(*)

Ainsi le marché public de travaux est-il pour lez droit administratif, ce qu'est le contrat d'entreprise pour le droit civil.

Le professeur FLAMME précise que le marché de travaux peut se définir aisément comme un contrat dit de « louage d'ouvrage » (contrat d'entreprise) ayant pour objet la construction, l'entretien, la modification ou la réparation des biens immobiliers^18(*).

Le droit des marchés publics comme le droit civil fait la distinction entre les immeubles par destination, les immeubles par incorporation et des immeubles par nature.

La jurisprudence abondante s'est prononcée sur la question de manière controversée.

Dans l'affaire SOCIETE Muller, le conseil d'Etat français, il était question de « fourniture » et installation dans un auditorium de l'ORTF d'un orgue conçu en fonction des caractéristiques et notamment des dimensions de la salle où il serait placé.

Par son arrêt du 10 février 1978, le conseil d'Etat a tranché en faveur de la qualification « travaux » et ce en se référant à la notion d'immeuble par destination, qui sous-entend les articles 524 et 525 du code civil^19(*).

La jurisprudence belge se réfère au critère de l'agréation préalable car seules les entreprises agrées pour les travaux publics peuvent exécuter les marchés publics de travaux.^20(*)

§4 : Quelques précisions sur les marchés publics de travaux

1. Il y a similitude entre travail public et ouvrage public dans la mesure où l'ouvrage public est le résultat d'un travail public et aussi le plus souvent les travaux publics effectués sur les biens qui ont la qualité d'ouvrages publics.

Exemple : les homes de l'UNILU ont été construits par les travaux publics, de même la réhabilitation de ces homes qui sont des ouvrages publics est un marché de travaux publics.

Mais la différence entre les deux notions (travail public et ouvrage public) n'est pas aussi difficile à faire :

- Il peut exister de travaux publics avant la construction d'un ouvrage public ;

- A l'inverse, l'ouvrage public peut ne pas exister sans travaux publics. C'est le cas quand un ouvrage a été acquis par une personne publique après sa construction par des propriétaires privés et affecter à un objet d'intérêt général. L'exemple du gouvernorat de la province du Kasaï oriental qui loge dans les bâtiments privés du sieur MUNKAMBA KADIATA NZEMBA est éloquent. Les travaux que la province peut effectuer sur ces immeubles ne sont pas moins de travaux publics ;

- Les travaux faits sur un ouvrage public peuvent ne pas procéder d'un travail public. C'est le cas par exemple quand les entreprises de télécommunication (Vodacom ou Celtel) se mettent à peindre des ouvrages publics de leurs couleurs dans le cadre de leurs marketings ou à réhabiliter les canaux adducteurs dans son intérêt.

C'est aussi le cas d'un permissionnaire de la voirie qui fait les travaux pour le besoin de ses installations. Ces travaux ne sont pas en eux-mêmes et forcement publics.

2. Travaux publics n'est pas synonyme de marché de travaux publics sur le plan juridique. Matériellement il s'agit d'une même opération mais sur le plan juridique les travaux publics peuvent être exécutés soit en régie soit par un cocontractant lorsque l'administration n'a pas de moyens techniques appropriés.

Ce cocontractant peut être une personne privée comme c'est le cas souvent en République démocratique du Congo.

Dans le cadre de cette étude nous nous limiterons aux travaux publics exécutés par les entreprises ou mieux les particuliers en vertu d'un marché public.

3. Il y a marché public international de travaux quand il y a dans ce dernier un élément d'extranéité soit que l'adjudication est ouverte à la concurrence même des entrepreneurs étrangers et que la soumission se fait par voie diplomatique ou consulaire. Soit deux Etats font exécuter par un entrepreneur des travaux routiers, de chemins de fer, de pont, des canaux d'intérêt commun ; soit un Etat fait exécuter les travaux sur le territoire étranger avec le consentement de l'Etat territorialement souverain soit encore une organisation internationale qui fait exécuter les travaux publics sur le territoire de l'Etat du siège...

L'hypothèse qui va nous intéresser est celle du marché public international de travaux passé par l'administration congolaise avec un entrepreneur de nationalité étrangère.

* ¹⁶ KABANGE NTAMBALA, Grands services publics et entreprises publiques en droit congolais : études monographiques SONAS et SNEL, UNIKIN, 1998, p.140

* ¹⁷ VUNDWAE-TE-PEMAKO, Cours des marchés publics, L2 DROIT.1995-1996. UNIKIN

* ¹⁸ FLAMME M.A et Alii, Commentaire pratiques de la réglementation des marchés publics, CNS éd, 2^ème édition, Bruxelles, 1986, p.109

* ¹⁹ Arrêt du 10/02/1978, société Muller, in RDP, p.543.

* ²⁰ Voir PV du 16 septembre 1980, cité par FLAMME, op Cit, p.112.