La liquidation des sociétés d'assurance

2 - L'acharnement éventuel des créanciers sur le débiteur

Une faillite non prononcée par l'autorité administrative est susceptible d'engendrer des situations de désordre notamment lorsque les créanciers exercent directement leur droit de poursuite individuelle à l'encontre du débiteur.

La décision d'ouverture d'une procédure collective de liquidation emporte normalement la suspension des poursuites individuelles des créanciers^30(*). Cette décision a pour effet de regrouper les créanciers en une masse^31(*), dotée d'une personnalité juridique, en leur interdisant provisoirement l'exercice de leur droit de poursuite individuelle. Cette mesure de suspension des poursuites individuelles est d'une part une sorte de protection pour le débiteur défaillant et d'autre part elle permet d'organiser le paiement des créanciers dans l'égalité.

Par conséquent, une société d'assurance en faillite ne pourra bénéficier de la mesure de suspension des poursuites individuelles de ses créanciers si l'autorité administrative ne donne pas son autorisation pour l'ouverture de la procédure de faillite. De ce fait, les créanciers risquent assurément d'entreprendre des initiatives individuelles contre le débiteur afin d'obtenir paiement. Le patrimoine du débiteur sera donc réparti en fonction de l'ordre de poursuite des créanciers et les sûretés dont ils disposent. Ainsi, les premiers arrivés seront les mieux servis. Cet état de fait aurait pu être évité par l'ouverture de la procédure collective de liquidation. D'ailleurs, « les procédures collectives ont pour objet de substituer une exécution collective des biens du commerçant aux poursuites individuelles reconnues aux créanciers. Elles tendent également à éviter de faire du paiement le prix de la course^32(*) ».

En outre, la lenteur de l'intervention de l'autorité administrative dans le prononcé de sa décision peut justifier cet acharnement des créanciers sur le débiteur défaillant. En effet, ce pouvoir reconnu à la commission de contrôle des assurances « peut conduire à des situations anormales d'autant plus qu'une faillite non voulue par la Commission peut conduire à une faillite de fait, si les créanciers, assurés et bénéficiaires de contrats, titulaires de titres exécutoires contre l'assurance entreprennent des saisies-exécutions individuelles^33(*) ». Ainsi, une société d'assurance peut être en état de faillite de fait^34(*) lorsque l'autorité administrative ne donne pas son avis conforme à l'ouverture de la procédure.

Par ailleurs, à la lecture des dispositions du code CIMA, il n'apparaît pas concrètement de solution alternative au refus de l'administration d'émettre un avis conforme. Le législateur prévoit juste que les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours devant le conseil des ministres^35(*) . Mais cela n'empêche pas le fait que les créanciers risqueront toujours de s'en prendre au débiteur. Car les délais de recours (étant de deux mois) laissent largement le temps aux créanciers, désirant recouvrer leur créance, d'entreprendre des poursuites individuelles contre le débiteur avant le prononcé de l'ouverture de la procédure collective.

Pour conclure, la subordination de l'ouverture de la procédure de faillite à l'avis de l'autorité administrative marque la spécificité du régime juridique de la liquidation des sociétés d'assurance en faillite. Néanmoins, un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance est également mis en oeuvre.

Paragraphe 2 : La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance

La mise en oeuvre d'un critère de cessation des paiements propre aux sociétés d'assurance résulte de la spécificité même du statut de ces sociétés. Le particularisme des activités d'assurance justifie le besoin d'adaptation de la notion de cessation des paiements du droit commun^36(*) aux sociétés d'assurance. Des critères sont définis afin de protéger les intérêts des assurés et bénéficiaires de contrat. Mais curieusement, il n ya pas à notre connaissance de définition légale de la cessation des paiements des sociétés d'assurance, bien qu'il en existe une pour les établissements de crédit^37(*) qui sont également des sociétés à statut particulier.

Bien vrai que la cessation des paiements des entreprises d'assurance n'est pas spécifiquement définie, nous pouvons tout de même relever que l'appréciation de cette situation s'opère suivant un critère particulier. Ainsi, sur quel fondement pouvons-nous dire qu'une société d'assurance est en situation de cessation des paiements ? L'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements (A), de même que le non respect des mesures prudentielles (B), sont autant d'éléments permettant de qualifier cette situation.

A. L'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements

Ce critère s'apparente à celui exprimé par l'AUPC, à savoir l'incapacité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ainsi, l'insuffisance des provisions techniques devant couvrir les engagements (1) de même que la carence des éléments d'actif admis en représentation des engagements (2), démontrent l'impossibilité pour la société d'assurance à faire face à ses engagements.

* ³⁰ Art. 75 al 1^er AUPC :  « La décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et des créances ainsi que toutes les voies d'exécution tendant à en obtenir le paiement, exercées par les créanciers composant la masse sur les meubles et immeubles du débiteur ».

* ³¹ Selon le Professeur Filiga Michel SAWADOGO, « le terme de masse évoque un groupement qui ne rentre pas dans les catégories connues et qui se singularise par son caractère obligatoire, comme la collectivité des obligataires, par exemple. Le Code de commerce, la doctrine et la jurisprudence du milieu et de la fin du 19^e siècle faisaient déjà usage du terme de masse et proclamaient la réunion des créanciers en une masse dès le prononcé de la procédure collective ». cf. SAWADOGO (F.M.), Droit des Entreprises en difficulté, Bruxelles, Bruylant, 2002.

* ³² NDIAYE (A.T.), Cours de Droit des procédures collectives, année universitaire 2010-2011.

* ³³ CIMA-Droit des assurances, Op. Cit. p 75.

* ³⁴ En principe la procédure collective de faillite suppose un jugement déclarant le commerçant en état de faillite. D'ailleurs c'est ce qu'exige l'article 32 de l'AUPC selon lequel « l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ne peut résulter que d'une décision de la juridiction compétente ». Ainsi, suivant la logique de cet article, il n'ya pas de faillite de fait ou de faillite virtuelle.

Toutefois, il existe certains éléments pouvant démontrer que la faillite de fait a été envisagée dans le passé et demeure aussi d'une certaine actualité. Par exemple l'ancienne formulation de l'article 437 du Code de commerce énonçait que « tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite ». De ce fait, la faillite peut être avant tout une situation de fait ne nécessitant pas une décision de justice.

D'une façon générale, il faut dire que la notion de faillite de fait est toujours d'actualité notamment en ce qui concerne les sociétés d'assurance, où l'ouverture officielle de la procédure de faillite (après avis conforme de la commission de contrôle des assurances) peut intervenir longtemps après la faillite effective de l'entreprise.

* ³⁵ V. articles 317 du code CIMA et 22 du Traité.

* ³⁶ L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, en son article 25, définit la notion de cessation des paiements comme étant la situation dans laquelle le débiteur « est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible». De même cf. article 3 de la loi française du 25 janvier 1985.

* ³⁷ L'article 86 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire dispose : « Nonobstant les dispositions de l'article 25 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, sont en état de cessation des paiements, les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements immédiatement ou à terme rapproché ». De même cf. article 65 de la loi française de 1999 sur l'épargne et la sécurité financière ; et article L 511-1 du Code monétaire et financier.