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Substitution Okimo- Kimin- AGK et ses conséquences sur les travailleurs en RDC( Télécharger le fichier original )par Uckson UKABA UPAR Université du Cepromad de Bunia RDC - Licence 2012 |
CHAPITRE I : CONSIDERATIONS GENERALESDans ce chapitre consacré aux considérations générales, il est question de définir quelques concepts fondamentaux qui reviennent fréquemment dans ce travail (section première) et de présenter le cadre de notre travail (section deuxième) avant de terminer par la protection des Investisseurs en RDC (section troisième). Les concepts dont les acceptions méritent d'être clarifiées sont les suivants : Amodiation, Contrat de Partenariat, Investissement, Joint venture, Transaction, Partenariat et Substitution et transfert d'employeur. L'article 1er du Nouveau Code Minier, point 4, définit l'amodiation comme « un louage pour une durée déterminée ou indéterminée, sans faculté de sous-louer, de tout ou partie des droits attachés au droit minier » (Code Minier, 2002). Dans le Droit français des Mines, « l'amodiation est un nom donné à la convention par laquelle le titulaire du droit d'exploitation (Etat ou concessionnaire) procède à la location de la mine à un tiers, moyennant une redevance. » (GUILLEN Raymond et Jean Vincent, 2007 :45). CORNU Gérard (2009 :55) définit ce terme comme « la location des biens directement placés sous la main du service des domaines, plus spécialement, une convention par laquelle le concessionnaire remet l'exploitation à un tiers moyennant une redevance périodique. » Pour CORNU Gérard (2009 : 661-662), par « contrat de partenariat », il faut entendre Un nouveau type de contrat administratif créé (distinctement du marché public et de la délégation du service public) en vue de développer l'association de l'entreprise privée aux investissements et à l'exploitation d'équipements ou de services publics, de manière à assister les autorités administratives dans l'exercice de leurs missions, contrat dont l'objet - très largement conçu - peut être la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics et/ou la gestion et le financement de services, et qui, conclu pour un terme qui, peut être long, est soumis à un régime spécifique (l. 2 juill. 2003 ; o.17 juin 2004).
Au sens étymologique, le terme « investissement » a une double origine, l'une latine et l'autre anglosaxonne. De par son origine latine, il vient du verbe latin « investir » qui signifie « entourer, encercler ». Dans ce sens, on parle d'investir une ville, etc. Quant à l'origine anglosaxonne, il vient du verbe « to invest » qui signifie « employer des capitaux en vue d'accroître la production ou augmenter le rendement d'une entreprise. » (BUABUA WA KAYEMBE, 1999-2000, cité par MUANDA NKOLE WA YAHVE, D.J. , 2004). C'est cette deuxième origine qui intéresse ce travail. Au sens économique et financier, l'investissement est « un flux qui s'ajoute chaque année sous forme d'équipements neufs au capital productif » (MUANDA NKOLE WA YAHVE, D.J., 2004). Joint venture (anglicisme parfois utilisé en français) ou entreprise commune ou encore coentreprise (terme recommandé en France et au Canada) est créée par deux entreprises ou plus, et est détenue à parts variables par ces dernières (égales ou non). (http//:www.fr.wikipedia/org, page consultée le 11 février 2012). La même page web renseigne qu'en Droit anglo-saxon, toute création par une entreprise d'une nouvelle entité n'a pas automatiquement la personnalité juridique mais peut néanmoins être considérée comme une coentreprise. En Droit français, il peut y avoir création d'une entreprise commune ou conjointe si une nouvelle personnalité juridique est créée et est dotée de capitaux et moyens, mais également dans le cadre d'une société en participation, structure dépourvue de personnalité juridique. CORNU Gérard (2009 : 166) définit la coentreprise (anglais : joint venture) comme « un projet économique élaboré par une association d'entreprises constituée selon les modalités diverses, qui permet de bénéficier des synergies des entreprises associés. » « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation en consentant des concessions réciproques. » (Raymond Guillen et Jean Vincent, 2007 : 648). L'article 583 CCC LIII définit « la transaction comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Et ce contrat doit être rédigé par écrit. » Pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction (article 584). Les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé (article 588). Ce terme se définit comme une « Association de partenaires dans le domaine social et économique. » (MICROSOFT 7 LanceMédia 9 DICOS, 2007). Le Code du travail congolais ne définit pas la substitution d'employeur ainsi que le transfert d'employeur. Il ne se contente que de citer dans l'article 80, d'une façon non limitative, les événements qui entraînent un changement d'employeur, et ceci, en s'inspirant du Code du travail français qui lui aussi ne donne pas une définition. Avec Lucien WANDARHASINA MAGAYANE (2004), il y a lieu d'affirmer qu'il y a substitution d'employeur quand il y a transfert d'employeur, c'est-à-dire changement juridique dans la situation de l'employeur. Dans ce point, il est question de présenter les trois entreprises, objet de notre recherche. Il s'agit de l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto, « OKIMO » en sigle ; la Kilo-Moto Mining International, « KIMIN » en sigle ; et l'Ashanti Goldfields Kilo, « AGK » en sigle. A) Cadre Juridique Créé par l'Ordonnance-loi n° 66-419 du 15 juillet 1966, l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto est un service public à caractère industriel et commercial (SPIC) doté de la personnalité civile ayant son siège social à Bambumines en District de l'Ituri. En dehors de l'Ordonnance-loi portant la création, l'OKIMO est régi par les textes suivants : - La loi n° 73-028 du 20 juillet 1973 portant ses statuts ; - La loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales applicables aux Entreprises Publiques telle que modifiée et complétée à ce jour ; - La loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier ; - Le Décret 038/2003 du 26 mars 2003 portant Règlement Minier. Il y a lieu de signaler que depuis le 7 juillet 2008, le Président de la République a promulgué quatre lois notamment : - La loi n° 08/008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques ; - La loi n° 08/009 portant dispositions générales applicables aux Etablissements publics ; - La loi n° 08/010 fixant les règles relatives à l'Organisation et à la gestion du Portefeuille de l'Etat. La promulgation de ces nouveaux textes a pour effet d'abroger toutes les dispositions contraires de la loi n° 73-028 du 20 juillet 1973 portant statuts de l'OKIMO et de la loi n° 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions générales applicables aux Entreprises Publiques. Le Décret n° 09/12 du 24 avril 2009 du Premier Ministre constitue les mesures d'application à ces nouvelles lois (http : //www.okimo.org, page consultée le 20 décembre 2011). Avec cette transformation, l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto, « OKIMO » en sigle, une Entreprise Publique, devient la Société Minière de Kilo-Moto « SOKIMO » en sigle, une Société Commerciale. En tant que Société Commerciale, la SOKIMO est une Société par Actions à Responsabilité Limitée constituée en conformité avec les dispositions légales relatives aux Sociétés Commerciales. Elle a un NRC 2097/Bunia, elle est identifiée sous Id. Nat. 4-128-N60251L, elle a son siège social à Bunia, son siège administratif à Kinshasa, ses sièges d'exploitation à Nizi (Kilo) et Watsa (Moto). B) Situation géographique L'OKIMO est une entreprise d'Etat dont le domaine se situe au Nord-Est de la République Démocratique du Congo dans la Province Orientale, à cheval sur deux Districts : celui de l'Ituri (Groupe Kilo) et celui du Haut-Uélé (Groupe Moto). Cette entreprise dispose des droits exclusifs sur l'exploitation de l'or sur une zone de 83.000 Km2 dans les deux Districts cités ci-haut, une zone qui représente trois fois la taille de la Belgique. (Human Rights Watch, 2005 : 64). Depuis les années 60, cette superficie a été répartie en trois concessions qui sont : 1. Concession 38 (C38) Accordée par l'Arrêté n° 206/CAB/TME du 15 novembre 1968 pour une période de 30 ans, cette concession couvre une superficie de 4560 Km2 dans la partie Nord de la réserve d'OKIMO, autour des centres de Durba et Watsa. Elle découle des permis d'exploitation PE : 70-71-73-74-83-134 et 136 couvrant les anciennes concessions minières de Moto-Mokuyebu-Azimogu-Admukuru-Gangu et Teride. Cette concession abrite l'ancienne mine industrielle de Gorumbwa (inondée après sa destruction en 2002), la mine très lucrative d'Agbarabo avec l'une des densités en or les plus élevées au monde et la mine de Durba entre autre. Les Belges ont construit une usine de traitement de l'or et un laboratoire. (Human Rights Watch, 2005 : 64 ; Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 5). 2. Concession 39 (C39) D'une superficie de 4880 Km2, cette concession se trouve à l'Est autour de Djalasiga et Zani qui est le centre administratif. Elle est instituée également par l'Arrêté précité et formée par le permis d'exploitation PE : 72 couvrant l'ancienne concession minière de Kibali. (Human Rights Watch, 2005 : 64 ; SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 1). 3. Concession 40 (C40) Se trouvant dans la partie de la réserve autour de Mongbwalu, qui est son centre d'activité, cette concession couvre une superficie de 8191 Km2 qui va de Baku à Gety en passant par Irumu, de Bogoro à Ngote en touchant le lac Albert vers la rivière Adzi et le pied de Mont Korovi, la cité de Bunia incluse. Comme les deux premières, elle a été instituée par l'Arrêté du 15 novembre 1968 pour une durée de 30 ans. Elle découle des permis d'exploitation PE : 65-66-68-69-75-77-78-79-80-81-82-148 et 468 couvrant les anciennes concessions minières de Vieux Kilo, Pilipili, Nzebi, Kanga, Mongbwalu, Tchuru, Loga, Litchunga, Dzipwambu, Musoma, Nizi, Talolo et Rusa. (Rapport ONG AEMAPRI, 2007: 5; SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 2). Cette concession a été très disputée et elle est supposée contenir d'importantes réserves en or. Elle abrite la mine industrielle d'Adidi ainsi que les anciennes mines belges de Makala et Senzere. Il y avait une usine de traitement construite par les belges et un laboratoire, tous les deux sont détruits (Human Rights Watch, 2005 : 65). Cette concession, qui est notre champ de recherche, a connu une succession des compagnies minières notamment la KIMIN, la KMR. Actuellement, elle est amodiée pour sa grande partie par le Gouvernement congolais à l'AGK. Ces trois concession dont C38, C39 et C40 ont été renouvelées par l'OKIMO et valables pour une nouvelle période de 20 ans par l'Arrêté Ministériel n° 042/CAB.MINES/00/MN/99 du 8 avril 1999 et validées par l'Arrêté Ministériel n° 001/CAB.MINE-HYDRO/01/2003 du 25 janvier 2003 en conformité avec les dispositions de l'article 337 du Code Minier. (SAESSCAM BUREAU DE BUNIA, 2010 : 2). C) Historique En 1903, les prospecteurs Australiens HANAN et O'BRIEN, chargés de mission par le Gouvernement de l'EIC, découvrirent du gravier aurifère dans le bassin de la rivière Agola, affluent de l'Ituri sur le territoire dépendant d'un chef du village nommé Krilo. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012). Ils ont baptisé la zone du nom de Kilo, empruntant le nom du chef du village, qu'ils avaient déformé (Human Rights Watch, 2005 : 14).Cette dénomination s'étendit ensuite à l'ensemble des exploitations aurifères dans la région du Sud. L'exploitation débuta en 1905. Trois ans plus tard, HANAN porta ses recherches vers le Nord, dans le Haut-Uélé et signala les alluvions aurifères dans la rivière Moto, sous-affluent (par l'Arebi) de la Kibali-Uélé. Le nom de la rivière Moto fut alors utilisé pour désigner l'ensemble des mines du Nord, lesquelles ne furent mises en exploitation qu'en 1911. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012 ; Human Rights Watch, 2005 : 8). D'où, le nom de la société « KILO-MOTO ». En 1905, un comité constitué par le Gouvernement de l'EIC dénommé « Exploitation des Mines d'Or de Kilo-Moto » s'occupe de l'exploitation sous le contrôle de la colonie. Une année plus tard (1906), la propriété des Mines d'Or est cédée à la « Fondation de la Couronne » au compte personnel du Roi Léopold II (Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 4). En 1908, lors de la cession du Congo à la Belgique, les Mines d'Or de Kilo-Moto rentrent dans le patrimoine de la Colonie. Etant propriété du Gouvernement Belge de 1908 à 1919, les Mines d'Or de Kilo-Moto passent sous la gestion de Régie Industrielle des Mines, « RIM » en sigle, propriété privée de la Couronne Belge et cela de 1920 à 1925. ( http://www.okimo.org, page consultée le 11 février 2012). Créée par le Décret Royal du 8 février 1926, la Société des Mines d'Or de Kilo-Moto, « SOKIMO » en sigle, Société Congolaise par Actions à Responsabilité Limitée, avait remplacé la Régie Industrielle des Mines. La SOKIMO obtint des permis d'exploitation à l'intérieur de cette étendue (zone) mais devait remettre à la colonie des gisements jugés non rentables. Elle avait géré la propriété Kilo-Moto de 1926 à 1966. Après l'indépendance de la République Démocratique du Congo, l'Etat congolais a nationalisé bon nombre de compagnies notamment, en 1966, la SOKIMO. L'Etat a accordé la vaste concession de SOKIMO, dans les Districts de l'Ituri et du Haut-Uélé de la Province Orientale, à un nouvel office dénommé « Office des Mines d'Or de Kilo-Moto », en sigle « OKIMO », créé par l'Ordonnance-loi du 15 juillet 1966. Avec la transformation opérée au sein des entreprises publiques, comme énoncé ci-haut, l'OKIMO redevient SOKIMO (Société Minière de Kilo-Moto), une SARL. A) Statut juridique Kilo-Moto Mining International, KIMIN SZARL, est une joint venture créée par la Convention Minière signée le 25 août 1990 à Kinshasa entre le Gouvernement Zaïrois de l'époque et MINDEV & Associés, en collaboration avec l'OKIMO et la SFI (Société Financière Internationale) en application du Titre III, articles 36 à 43 de l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures, et renforcée ensuite par le contrat d'amodiation signée entre MINDEV & Associés et l'OKIMO. La signature de cette Convention minière était précédée par celle du Protocole d'Accord de Washington le 26 octobre 1988 entre l'OKIMO, MINDEV & Associés et SFI, lequel Protocole définit les conditions dans lesquelles serait créé et fonctionnerait le projet KIMIN. Il est à noter que la KIMIN, dont le siège était à Mongbwalu (Zaïre) conformément à l'article 7 de la loi minière, n'existe plus actuellement en tant que telle. Elle survit au travers de l'AGK qui l'a absorbé à deux temps. Outre la Convention Minière et le contrat d'amodiation, la KIMIN était régie par l'Ordonnance-loi n° 81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures et l'Ordonnance n° 67-416 du 23 septembre 1967 portant Règlement Minier. La KIMIN avait le NRC : 13933/BUNIA. B) Le Projet KIMIN Le projet KIMIN visait à réhabiliter et à développer les exploitations de la Division Kilo. Il est composé de deux sous-projets : le premier comporte la réhabilitation des installations existantes et durerait 2 à 3 ans ; le second vise à la certification du gisement de D7 KANGA, à sa mise en exploitation et à la construction des installations nécessaires au traitement du minerai produit, dont la durée était de 4 à 5 ans. L'ensemble du Projet était évalué à 162 millions de Dollars Américains réalisable sur une période de 4 à 5 ans (article 1er de la Convention Minière). Il s'est avéré que la KIMIN n'avait pas pu satisfaire à ses obligations vis-à-vis de l'OKIMO. C) Capital social et actionnariat L'article 7 de la Convention Minière renseigne que le capital social de KIMIN était constitué, à sa création, de 18 millions de Dollars Américains, lequel capital était ainsi réparti : 51% à l'OKIMO, 32% à MINDEV & Associés, 10% à ORGAMAN et 7% à la SFI. Conformément aux prescrits de l'article 6 de la Convention précitée, l'OKIMO devrait mettre à la disposition de KIMIN l'ensemble des droits, biens, exploitations minières et installations industrielles, administratives et sociales nécessaires à la réalisation et au bon fonctionnement du projet KIMIN. Cette mise à disposition constituerait un apport en nature par l'OKIMO à la KIMIN et constituerait ainsi une part de la souscription d'OKIMO au capital de KIMIN pour un montant estimé de 4 millions de Dollars Américains. D) Droits miniers L'accord minier signé entre l'OKIMO et la KIMIN prévoyait l'exploitation minière dans une zone de 2000 Km2 à l'intérieur de la Concession 40 appelée Carré 2000 pour une durée de 25 ans à dater de l'entrée en vigueur de la Convention Minière KIMIN (mars 1992). Joint venture entre AngloGold Ashanti (AGA) et l'Office des Mines d'Or de Kilo-Moto (OKIMO), Ashanti Goldfields Kilo (AGK) est une filiale de l'AngloGold Ashanti (société aurifère basée en Afrique du Sud) dont le siège social se trouve à Kinshasa et le siège d'exploitation à Mongbwalu. Avant de parler de l'AGK, il est préférable de présenter brièvement l'AGA. A) AGA 1. Connaissance de l'AGA La compagnie multinationale AGA est un groupement d'entreprises entre AngloGold, qui a son siège en Afrique du Sud, et Ashanti Goldfields, qui est basée au Ghana ; toutes deux, sociétés aurifères de grande importance. Leur accord est entré en vigueur en avril 2004. L'AGA est l'un des principaux producteurs d'or. Avec son siège social situé à Johannesbourg en Afrique du Sud, le groupe possède 20 opérations d'exploitation et une série de programmes d'exploration dans les régions du monde. ( http://www.anglogold.co.za, page consultée le 11 février 2012). 2. Brève historique Le site web qui vient d'être cité ci-haut renseigne que la société AngloGold a été formée en 1999 pour regrouper toutes les activités de mine d'or du premier groupe sud-africain, « l'Anglo American », trust créé en 1917 par Sir Ernest OPPENHEIMER avec des capitaux américains. En avril 2004, il y a eu mariage entre AngloGold et Ashanti Goldfields Company Limited, ce qui a produit l'AngloGold Ashanti, « AGA » en sigle. B) AGK 1) Carte postale Ashanti Goldfields Kilo, AGK SCARL, est une société de droit congolais créée en 2003 par AngloGold Ashanti (AGA), alors Ashanti Goldfields Company Limited, et l'OKIMO dont le siège social se trouve à Kinshasa, Boulevard du 30 juin, Commune de la Gombe et le siège d'exploitation à Mongbwalu, District de l'Ituri, Province Orientale. Elle est constituée conformément à l'Arrêté Royal du 22 juin 1926 et au Décret du 23 juin 1960 avec un capital social de 5.440.000.000 Z (à réévaluer) c'est ce qui figure dans l'en-tête de leurs documents. L'AGK est enregistrée sous le NRC 1393 Bunia et l'Id. Nat. 32419 N. Elle occupe la Concession 40 de l'OKIMO d'une étendue de plus ou moins 8000 Km2. 2) Historique L'histoire de l'AGK commence en 1997, avec le rachat des actions de MINDEV dans KIMIN par Ashanti Goldfields Company Limited. En mars 1997, OKIMO vendit une partie de ses actions à EXPLOR Holding et ces actions seront par la suite acquises par MINDEV & Associés à qui appartient cette société. Ceci a renversé la pyramide : MINDEV & Associés détient 86,22% d'actions et devient désormais le principal actionnaire et OKIMO n'a désormais que 13,78%. (Rapport ONG AEMAPRI, 2007 : 11). En juin 1997, Ashanti Goldfields Company Limited devint actionnaire en rachetant 600 actions de MINDEV & Associés. Par la suite, Ashanti Goldfields Company Limited va racheter toutes les actions de MINDEV & Associés dans KIMIN c'est-à-dire les 15.520 actions soit 86,22% contre 2480 pour OKIMO soit 13,78% ; ce qui le rend d'office l'actionnaire principal. Curieusement, par l'Arrêté Ministériel n° 0065/CAB.MINES/97 du 4 septembre 1997 portant retrait de l'autorisation de l'amodiation relative à la Concession 40, dans la Province Orientale, conclue en date du 10 octobre 1991 entre l'OKIMO et la KIMIN, la KIMIN (Ashanti sous-entendue) se verra retirer le contrat d'amodiation. La guerre est venue empirer la situation et la Société RUSSEL GROUP de David récupère le site. L'Arrêté Ministériel n° 0025/CABMINES/00/MN/98 du 4 novembre 1998 rapportant l'Arrêté Ministériel précité est venu comme l'expression du choix porté sur l'Ashanti Goldfields Company Limited par le Gouvernement de salut public qui s'était déjà fait manifesté dans la lettre du Ministre des Mines n° 0882/Cab.Mines/KKM/JCM/MN/97 du 15 septembre 1997 adressée à l'OKIMO (Procès-Verbal CA/KIMIN, 1998 : 3 ). Donc, Ashanti reprend la Concession 40 et devient le seul amodiataire. Elle va attendre jusqu'en 2001 pour voir un avenant au contrat d'amodiation signé en sa faveur. Par sa résolution n° 98/CA I/6 du 28 novembre 1998, le Conseil d'Administration approuve que KIMIN change de dénomination et devienne « Ashanti Goldfields Kilo », en sigle « AGK SCARL ». (1998 : 5). Toutefois, il est à rappeler que la seconde guerre dite de libération a divisé la RDC en plusieurs blocs, ce qui n'a pas permis à l'AGK SCARL d'être présente sur le site à cette époque. Le site web d'AngloGold Ashanti, consulté le 11 février 2012 précise qu'en novembre 2003, en prévision de la possibilité de rouvrir le camp d'exploration, Ashanti Goldfields a affecté deux employés d'exploration professionnels congolais à Mongbwalu (ex-agents KIMIN). Leur rôle était d'établir l'infrastructure nécessaire pour un camp d'exploration dans l'espoir qu'un programme d'exploitation commencerait dans un avenir proche. Suite à la fusion d'AngloGold et d'Ashanti en 2004, la propriété a été mise à l'actif des biens d'AngloGold Ashanti (AGA) qui possède actuellement 86,22% d'actions et OKIMO possède les 13,78% restants. En décembre 2004, renseigne le même site web, « suite aux discussions menées avec les responsables du Gouvernement de la RDC et d'autres parties, une équipe d'exploration a été déployée à Mongbwalu et un forage d'exploration a commencé dans la Concession 40 en janvier 2005. »
Cette section traite des notions d'investissement, des différents Codes des Investissements qu'a connus la RDC, d'analyse du nouveau Code des Investissement, des moyens de relance des affaires et du Cadre légal Minier. A) Typologie des Investissements 1) Du point de vue objet Selon l'objet, il faut distinguer les investissements productifs, les investissements administratifs civils, les investissements en logement et les investissements incorporels. 2) Du point de vue origine du capital Selon l'origine du capital, on distingue les Investissements publics, les Investissements privés, les Investissements mixtes. 3) Du point de vue légal Aux termes des Codes des Investissements de 1986 et de 2002, les investissements se classifient de la manière suivante : Investissement de création, les Investissements d'extension ou de modernisation et les Investissements étrangers B) Les potentialités de la RDC La RDC est qualifiée de « scandale géologique » à cause de l'abondance de ses richesses naturelles. Elle offre ainsi des nombreux atouts aux investisseurs et cela dans tous les secteurs d'activités économiques. A) Les Codes des Investissements sous l'ancien régime (de 1965 à 1986) a) Bref aperçu Le Code des Investissements congolais connaît cinq grands moments dans ce pays, à savoir le Décret-Loi du 30 août 1965, l'Ordonnance-Loi n° 69-0032 du 26 juin 1969, l'Ordonnance-Loi n° 79-027 du 28 septembre 1979, l'Ordonnance-Loi n° 86-028 du 05 avril 1986 et la loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant Nouveau Code des Investissements. b) Le Code des Investissements de 1965 Les premières tentatives de mise à jour d'un Code des Investissements en RDC remontent à 1962. Le Ministre du Plan, de la Coordination et du Développement Communautaire de l'époque avait publié un document intitulé « une politique d'investissement ». En 1963, il rédige en collaboration avec la FEC et les syndicats des travailleurs, un document intitulé : « Avant-projet de Code des Investissements ». Ce document connaîtra plusieurs amendements. Deux ans plus tard, ce texte modifié devint, par voie de Décret-Loi, le premier Code Zaïrois des Investissements (BONGOY MPEKESA, cité par MUANDA NKOLE WA YAHVE D. J., 2004). c) Le Code des Investissements de 1969 La réforme monétaire du 24 juin 1967, les rébellions et autres troubles à l'Est de la RDC, l'inégalité des degrés de développement économique, le manque des capitaux investissables, la fin des rébellions et du retour à la stabilité politique ; tels sont les événements qui ont milité pour l'abandon du Code des Investissements de 1965. Deux régimes étaient organisés par ce Code d'Investissement : 1. Le Régime Général : qui était réservé sélectivement aux entreprises existantes et futures à même de contribuer au développement socio-économique du pays 2. Le Régime Conventionnel: pour les investissements qui sont d'un intérêt majeur pour le développement du pays, de par leur dimension et leur rentabilité à long terme qui bénéficiaient de ce régime. d) Le Code des Investissements de 1979 Les raisons qui ont milité en faveur de la réforme de 1969 sont restées d'actualité en 1979 tel que l'indique l'exposé des motifs de l'Ordonnance-Loi de 1979. Le Code des Investissements de 1979 prévoyait trois régimes : régime général, régime conventionnel et régime d'exonération partielle. e) Le Code des Investissements de 1986 En vue d'inciter les promoteurs nationaux et étrangers, privés et publics, à investir dans des activités qui sont de nature à contribuer au développement socio-économique du pays, le Code des Investissements de 1986 avait institué trois régimes, à savoir : le régime général (applicable aux investissements de création), le régime conventionnel (applicable aux investissements d'extension et de modernisation) et le régime de la zone franche à vocation industrielle (pour les investissements étrangers). 1. Avantages et Garanties - Régime Général Les avantages, dans ce régime, consistaient en exonération fiscale et douanière portant sur les droits proportionnels des SARL et les droits fixes des autres formes des sociétés, la contribution mobilière, la contribution sur la superficie de concession bâtie. Les entreprises minières pourraient être exonérées de : - droit proportionnel prévu à l'article 13 du Décret du 27 février 1987, lors de leur contribution ou à l'occasion de l'augmentation de leur capital ; - contribution sur les revenus des capitaux mobiliers prévue lors de la distribution des dividendes aux souscripteurs d'actions nouvelles, l'exonération sera de 5 ans ; - droits et taxes à l'importation pour les équipements neufs, les pièces de rechange de première dotation et les intrants industriels nécessaires à l'équipement d'une entreprise nouvelle ; - contribution exceptionnelle sur les rémunérations du personnel expatrié chargé de l'exécution du programme de formation du personnel national, l'exonération est accordée pour 5 ans ; - droits et taxes à l'exportation, lorsque le projet prévoit l'exportation de tout ou partie de la production, ouvrée ou semi-ouvrée, dans des conditions favorables pour la balance des payements ; - toutes les taxes présentes et futures créées par les EAD si l'investissement est localisé en dehors de la région de Kinshasa, l'exonération est valable pour 5 ans ; - contribution professionnelle s'il s'agit des projets réalisés par une entreprise nouvelle, l'exonération variera selon le cas entre 2 et 5 ans. - Régime conventionnel Pour ce régime, les avantages octroyés par le Gouvernement aux entreprises concernées en vue de réduire leurs coûts d'installation, consistait en des aménagements de la fiscalité directe, indirecte et de la parafiscalité pour une durée appropriée n'excédant pas 10 ans. - La Zone Franche à vocation industrielle Ce régime s'accompagnait également des substantiels avantages conformément à l'Ordonnance-loi n°81-010 du 2 février 1981 instituant une zone franche à vocation industrielle appelée une zone franche d'Inga « ZOFI » en sigle. Les entreprises admises à l'un des régimes du Code des Investissements étaient protégées par des garanties que leur consentait l'Etat sur le transfert lié aux opérations d'investissements. B) Le Nouveau Code des Investissements Toutes les analyses relatives à l'évaluation du Code des Investissements concluaient à son échec et préconisait une réforme radicale. Les causes de cet échec sont nombreuses : instabilité politique, crise institutionnelle, dégradation de l'environnement économico-financier, tension sociale, insécurité juridique, dysfonctionnement de l'appareil administratif et tracasseries diverses. Certains proposaient l'abolition pure et simple du Code des Investissements pour instaurer un système général d'incitation de tous les investisseurs. D'autres suggéraient une sensible atténuation des avantages qui étaient censés ranger notre Code des Investissements au premier rang des systèmes les plus incitatifs et les plus sécurisants de la planète. Plus nombreux étaient des analystes pragmatiques qui préconisaient un système intermédiaire : généraliser la sécurisation et l'encouragement de tous les investisseurs en optimisant des mécanismes qui ont déjà posé quelques jalons prometteurs. Cette réforme a vu le jour en 2002 avec la promulgation par le Président de la République de la loi n° 004/2002 du 21 février 2002. Elle n'a bouleversée aucunement les droits acquis par les entreprises agréées sous le régime de 1986 étant sous-entendu que toute nouvelle disposition plus favorable leur sera de plein droit profitable (article 48 de la première loi). A) Orientation du Nouveau Code des Investissements La chute de mur de Berlin a été porteuse des nouvelles réalités directives de la marche actuelle des relations internationales. La démocratie libérale l'a emporté sur le communisme et a conduit à l'établissement d'un nouvel ordre mondial. L'ouverture et la compétitivité sont consacrées comme principe de coopération économique entre Etats. « Cette compétition liée à l'Economie mondiale engage tous les Etats dans une voie dictée par le commerce international et aucun pays ne peut plus s'isoler.» (Don José MUANDA NKOLE WA YAHVE, 2004). La non compétitivité de la RDC s'expliquerait par ses structures économiques qui ne s'intègrent pas au commerce international, par son retard d'adhésion à l'OHADA (toutes les procédures d'adhésion ont été suivies, il ne reste que la ratification), etc. Tout cela a révélé l'inadaptation et l'insuffisance de l'ancien Code des Investissements qui s'est avéré dépassé par les événements, écrit Don José MUANDA. Pendant la guerre froide, continue Don José MUANDA NKOLE WA YAHVE (2004), notre pays était considéré comme un partenaire incontournable dans la confrontation Est-Ouest. A ce titre, il avait droit au soutien tant politique que financier des occidentaux. Malheureusement, la fin de la guerre froide et les troubles politiques internes ont déchiré le pays, ont précipité l'abandon de la RDC, le plaçant parmi les pays « à haut risque pour les investisseurs ». Pour faire face à cette réalité, la RDC a procédé à des profondes réformes en vue d'attirer vers elle des investisseurs. B) Aperçu Le nouveau Code des Investissements que le législateur veut à la fois incitatif, compétitif, orientatif et sélectif des investissements pour privilégier les secteurs prioritaires, poursuit les objectifs ci-après : a) Favoriser l'implantation des entreprises de génie civile chargées de construction et entretien des routes et autoroutes ainsi que celles de transport en commun des personnes et des marchandises qu'il s'agisse du transport terrestre, fluvial ou aérien ; b) Favoriser les investissements qui développeront l'agriculture et l'agro-industrie par la mécanisation en vue d'assurer l'autosuffisance alimentaire afin de réduire les importations des produits de base et permettre à la fois l'accroissement des revenus dans les communes rurales, l'amélioration de l'approvisionnement des industries agroalimentaires en matières premières et enfin, l'élargissement du marché intérieur des biens de consommation courante ; c) Favoriser les investissements de valorisation des ressources naturelles sur place afin d'en accroître la valeur ajoutée et le volume exportable. Ce Code exclut de son domaine d'application certaines activités telles que les Mines et Hydrocarbures, les Banques, les Assurances et Réassurances, la production d'armement et des activités connexes militaires, assemblage des équipements et des matières militaires et para-militaires, de service de sécurité, production d'armement et activités militaires et para-militaires ou service de sécurité, activité commerciale (article 2). Les investissements dans ces secteurs sont régis par des lois particulières. L'investissement minier, par exemple, est régi par la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier. C) Régimes organisés par le Nouveau Code des Investissements Contrairement au Code de 1986 qui organisait trois régimes, celui-ci prévoit un régime unique : le régime général. Le nouveau Code des Investissements, en article 4, institue l'Agence Nationale pour la Promotion des Investissements, « ANAPI » en sigle. Cet organisme est chargé, d'une part, de recevoir les projets d'agrément et d'autre part, d'assurer la promotion des investissements tant à l'intérieur qu'à l'étranger. D) Principe de l'égalité L'instauration d'un régime unique vise à mettre tous les investisseurs sur le pied d'égalité. Ainsi, le Nouveau Code entend éviter les discriminations des précédents. Un autre élément qui démontre cette égalité entre les investisseurs c'est la fixation d'un seuil unique d'investissements. E) Volonté d'une certaine transparence Don José MUANDA (2004) déclare que « les anciens Codes des Investissements n'avaient pas précisé l'octroi des avantages afférents aux différents régimes. Ce qui avait ouvert la porte à des considérations subjectives donnant lieu à la conclusion des contrats léonins au désavantage de l'Etat. » Ici, chacun des investisseurs était appelé à discuter l'application de la loi, ce qui constituait une grande faiblesse. Outre l'instauration d'un régime unique, le Nouveau Code a institué un interlocuteur valable au lieu de plusieurs, l'ANAPI, qui est le guichet unique en matière d'investissement en RDC. F) Juridicité La juridicité gravite autour de deux axes : la respectabilité internationale et la réforme du système judiciaire. G) Avantages et garanties accordés Les investissements agréés bénéficient pour une durée de 3 ; 4 ou 5 ans, en fonction du lieu de leur localisation d'un certain nombre d'avantages douaniers et fiscaux non renouvelables. Ceci, pour éviter le renouvellement systématique et abusif du passé. Il y a traitement identique entre les nationaux et les étrangers quant en ce qui concerne les garanties constitutives du droit de propriété individuelle ou collective acquis par un investisseur (clause de non nationalisation ou expropriation), sauf pour motif d'utilité publique, et cela, moyennant le paiement d'une juste et équitable indemnité compensatoire. H) Innovations introduites Comme innovations, on peut citer : l'instauration du régime unique pour les investisseurs nationaux et étrangers, la création de l'ANAPI, la simplification et l'accélération des procédures d'agrément, l'égalité entre investisseurs, le respect de la réglementation en matière de protection de l'environnement et de la conservation de la nature, la formation du personnel national aux fonctionnements techniques et spécialisés, d'encadrement et de responsabilité, etc. Pour relancer les affaires et redorer le blason terni, la RDC repart sur des bases ci-après : le rôle moteur du secteur privé, l'assainissement de l'environnement juridique (déjà traité dans la partie de juridicité), l'assainissement de l'environnement douanier, l'assainissement de l'environnement minier, etc. Parmi tous ces antidotes, il sied de s'attarder un peu plus sur le secteur minier (car intéressant plus ce travail). Depuis l'Etat Indépendant du Congo, les ressources naturelles particulièrement les substances minérales précieuses n'ont cessé d'attirer les chercheurs ainsi que les investisseurs de tous les horizons. Dans cet ordre d'idée, le législateur congolais a fait un effort pour réguler la recherche et l'exploitation de la matière précieuse. A) Historique du Droit Minier congolais Le Droit Minier Congolais a subi plusieurs influences qui peuvent être regroupées, selon KUBOKOSA NDELA J. (2008) en trois grandes périodes : la première période (coloniale et post-coloniale), la deuxième période (de 1965 à 1997) avec le règne de Mobutu et enfin la troisième période (l'après 1997). 1. Première période (coloniale et post-coloniale) La même source renseigne que le Droit Minier congolais a pour origine primaire, le Droit indigène qui est un Droit simple : les minerais appartenaient au souverain. En tant que souverain, tout produit provenant d'une exploitation minière sur le territoire lui était apporté et c'est lui qui procédait à la redistribution. « C'est le roi Léopold II qui a vraiment été à l'origine du Droit Minier congolais actuel. » (KUBOKOSA NDELA J., 2008). Avec la colonisation, le Droit Minier congolais a été influencé par le Droit occidental, notamment le Droit Minier français qui prônait la séparation entre la propriété du sol et celui du sous-sol. 2. Deuxième période (de 1965 à 1997) Avant 1965, il n'existait pas de Droit Minier et fiscalité minière comme tels. Les droits miniers étaient détenus par trois sociétés coloniales : le Comité Spécial de Katanga (CSK), le Comité National de Kivu (CNK) et la Compagnie des Chemins de fer de Grands Lacs. De 1965 à 1969, c'est la genèse du Droit Minier avec plusieurs Ordonnances-lois. C'est seulement le 2 avril 1981 qu'il y a eu promulgation de la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures qui a été l'ancien Code Minier. 3. Troisième période (l'après 1997) Depuis la chute du régime Mobutu et l'arrivée au pouvoir de Laurent Désiré KABILA jusqu'à l'avènement de la 3ème République avec les élections de 2006, il y a eu deux sous-périodes : a) La période de 1997 à 2002 Pendant cette période, c'est la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures du 2 avril 1981 (ancien Code Minier) qui était en vigueur. b) La période allant de 2002 à ce jour Cette période est marquée par l'application de la loi n°007/2002 portant Code Minier promulguée le 11 juillet 2002. C'est le nouveau Code Minier encore en vigueur. B) Droit Minier sous l'ancien régime Exerçant son droit de souveraineté sur son patrimoine minier, l'Etat zaïrois, à son époque avait promulgué un Code Minier qui déterminait les principes généraux applicables aux droits miniers, prévoyait les régimes miniers (général et conventionnel) et précisait les droits et obligations incombant au concédant et au titulaire des droits miniers. 1. Principes généraux L'article premier de la loi n° 81-013 portant législation générale sur les Mines et les Hydrocarbures (dite loi minière ou Code Minier) indique que « la propriété des mines et des hydrocarbures constitue un droit distinct et séparé des droits découlant d'une concession foncière et qu'en aucune manière, le titulaire d'une concession foncière ne pourrait se prévaloir de son titre pour revendiquer un droit de propriété, quelconque sur les mines et/ou les hydrocarbures que renfermerait pareille concession. » (MULUMBA LUKOJI, 1994 :14). 2. Régimes miniers L'ancien Code Minier avait deux régimes : le régime général et le régime conventionnel. a) Régime général Le régime général est accessible à toute personne physique ou morale qui réunit les conditions exigées par la loi minière. Dans le cadre de ce régime général, l'Etat a prévu un statut juridique particulier pour une catégorie de zones minières non couvertes par des droits miniers et qui sont ouvertes à l'exploitation artisanale par les personnes de nationalité zaïroise. Le souci du législateur était celui de permettre aux nationaux qui ne disposaient pas d'importants moyens financiers de se livrer à l'activité minière et de jouir également de la richesse du sous-sol dans les strictes limites de la loi. b) Régime conventionnel Par exception au régime précédent, celui-ci permet à l'Etat d'accorder par Convention Minière une ou plusieurs zones exclusives de recherche à l'intérieur de chacune desquelles peuvent être délivrés de permis d'exploitation ou des concessions. C'est ce qu'avait la KIMIN. 3. Droits et Obligations des concessionnaires a) Droits Le Droit zaïrois accordait au concessionnaire des droits bien définis et notamment le droit de : - Effectuer, à titre exclusif à l'intérieur des périmètres délimités et indéfiniment en profondeur, toutes les opérations de prospection, de recherche et exploitation des substances concessibles pour lesquelles la concession a été délivrée, le tout sans préjudice du droit de propriété de l'Etat sur son sous-sol ; - Procéder à toutes les opérations de concentration de traitement métallurgique et chimique, de transformation ; - Exploiter les substances concessibles qui se trouvent avec les précédentes dans un état d'association tel qu'il entraîne nécessairement leur extraction simultanée, à condition que le concessionnaire demande l'extension de son titre aux substances associées ; - Demander l'extension du titre à des substances nouvelles dont les gisements exploitables auraient été démontrés à l'intérieur du périmètre concédé. En outre, il a le droit : 1° à l'intérieur de son périmètre délimité : - D'occuper les terrains nécessaires à son activité et aux industries qui s'y attachent, y compris la construction d'installations industrielles et d'habitation ; - De couper les bois nécessaires à ses travaux sur les terrains non occupés par l'Etat ou par les tiers ; - D'utiliser l'eau des cours d'eau non navigables, non flottables, notamment pour établir, dans le cadre d'une concession, de chute d'eau, une centrale hydroélectrique destinée à satisfaire les besoins énergétiques de la mine ; - De creuser des canaux et des canalisations ; - D'établir des moyens de communication et transport ; - De faire pâturer ses bêtes de somme, de trait ou de boucherie. 2° à l'extérieur de son périmètre : - D'établir des moyens de communication et de transport de toute nature. - Etc. « Des droits plus étendus peuvent être accordés au concessionnaire dans le cadre du régime conventionnel (Convention). » (MULUMBA LUKOJI, 1990 :16). b) Obligations Les obligations qui incombent au concessionnaires sont notamment : - respecter les mesures de sécurité édictées par les services des Mines ; - se conformer à toutes mesures prises dans l'intérêt général et consistant notamment à augmenter, à restreindre, à régulariser la production, à centraliser la vente des produits, ou à réserver ceux-ci à l'approvisionnement d'une industrie nationale stratégique ; - se soumettre à la surveillance et au contrôle du service des Mines ; - fournir à toute demande du service des Mines tous renseignements de caractère technique, géologique, minier, financier, économique, social ou comptable, ainsi que copie de tout plan, carte, levé et coupe ; - adresser au service des Mines les documents périodiques requis par la loi ; - tenir sur les chantiers tous registres, cartes, plans du jour et du fond dans les formes prescrites ; - de façon générale, se conformer à toutes les autres législations, sauf cas de dérogation expresse (législation sociale, économique, comptable, fiscale, etc.). « D'autres obligations peuvent être convenues dans le cadre de la Convention, notamment le programme minimal des travaux de reconnaissance, d'exploitation et l'obligation des dépenses y correspondant pour la première période de validité et les périodes éventuelles de renouvellement. » (MULUMBA LUKOJI, 1990 :17). C) Droit Minier sous le nouveau régime 1. Bref aperçu Jugé lacunaire et insuffisant, l'ancien Code minier a été remplacé par le nouveau qui est la loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002. Le nouveau Code Minier se veut incitatif et un Code de développement, car il vient répondre aux critiques et aux insuffisances de l'ancien Code Minier. Il est appliqué par le Décret n° 0038/2003 du 26 mars 2003 portant Règlement Minier et par l'Arrêté Ministériel n° 194/CAB.MIN/MINES et HYDRO/01/2003 du 31 mai 2003 portant Règlement de l'Exploitation et de Commercialisation de diamant de produit artisanal. Enfin, il abroge toutes les lois antérieures portant sur les Mines et les Hydrocarbures. Le Nouveau Code Minier comporte au total 344 articles, répartis en 17 titres. 2. Innovations du Nouveau Code Minier Maître MUKE MINALUMBU Jean Luc (2007) relève les innovations les plus nobles, à savoir : la création du Cadastre Minier (CAMI), la suppression du pouvoir discrétionnaire du Ministre des Mines, la réduction du rôle du Chef de l'Etat, l'introduction des recours, la suppression de la dualité du régime minier, la création des droits superficiaires annuels par carré, le principe de la non exonération, la participation d'office de l'Etat congolais dans tout le capital social des entreprises minières avec 5%, la redevance minière et sa participation, la protection de l'environnement. Cette énumération est non exhaustive. |
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