La primauté des tribunaux pénaux internationaux ad hoc sur la justice pénale des états.

b. L'absence de liaison des crimes contre l'humanité au conflit armé

La définition du crime contre l'humanité retenue dans le Statut du TPIY comporte une liste d'actes criminels précédés d'un  chapeau assez vague précisant que ces actes doivent avoir été « commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne,... ^253(*) ».

La condition relative au lien avec un conflit armé, directement non reprise de Nuremberg, est très restrictive. La doctrine estime d'ailleurs qu'un tel lien n'est plus nécessaire en raison de l'évolution du droit international pénal^254(*). Le rapport du Secrétaire général des NU ajoutait à ce sujet :« Le crime contre l'humanité désigne des actes inhumains d'une extrême gravité (...) commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique contre une population civile quelle qu'elle soit, pour des raisons nationales, politique, ethnique ou raciale^255(*)».

Dans la pratique, en effet, la chambre d'appel du TPIY, à la suite de la chambre de 1^ère instance II, a estimé dans son arrêt du 2 octobre 1995, dans l'affaire Tadic (compétence), que le droit coutumier n'exigeait aucun lien entre le crime contre l'humanité et un conflit armé d'un type quelconque^256(*). Tout en relevant que l'article 5 du Statut du TPIY avait défini le crime contre l'humanité de façon plus étroite que nécessaire en exigeant qu'il soit commis au cours d'un conflit armé, la chambre a estimé que le membre de phrase « au cours d'un conflit armé, international ou interne» devait être rapporté seulement à l'« attaque généralisée ou systématique » c'est- à- dire au contexte et non aux actes criminels eux- mêmes^257(*).

La formulation retenue à l'article 3 du Statut du TPIR est plus précise que celle de l'article 5 du Statut du TPIY. De ce fait, en plus de la cible visée (« une population civile quelle qu'elle soit ») et du caractère généralisé ou systématique de l'attaque, l'intention discriminatoire est également retenue comme un élément de l'infraction : « en raison de son appartenance nationale, politique, raciale ou religieuse ». La référence au conflit armé n'a donc pas été reprise par les rédacteurs du Statut du TPIR.

Concrètement, dans l'affaire AKAYESU, le tribunal a été amené à dissocier complètement le contexte de conflit armé et des crimes contre l'humanité dont l'accusé avait été reconnu coupable. Cela résulte, a contrario de son acquittement pour les chefs d'accusation relatifs à des crimes de guerre^258(*).

Notons que, d'après le cas AKAYESU^259(*) et certains auteurs, notamment Hervé ANSCENSION^260(*), les crimes contre l'humanité comportent, outre l'élément légal (droit international coutumier^261(*)), trois éléments constitutifs : l'élément de contexte (attaque généralisée ou systématique lancée contre les membres d'une population civile), l'élément moral (intention discriminatoire) ainsi que des éléments matériels (les actes inhumains en eux-mêmes et des actes de persécution pour des motifs notamment d'ordre politique, national, ethnique, racial ou religieux).

c. Distinction avec le crime de génocide

Les crimes contre l'humanité et le crime de génocide se ressemblent sur un point : les premiers tout comme les seconds peuvent se commettre aussi bien en temps de paix qu'en

temps de guerre. De ce fait, un auteur dira que le crime de génocide est sans doute « une forme particulière des crimes contre l'humanité ^262(*)».

Toutefois, c'est l'intention d'éradiquer, de « détruire en tout ou en partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux comme tel » qui constitue le trait caractéristique qui distingue le génocide des crimes contre l'humanité. De plus si le nombre des groupes protégés contre le génocide est limité à celui déterminé par la Convention de 1948 sur le crime de génocide, celui des crimes contre l'humanité étend la liste pour « des motifs culturels, religieux ou sexistes(...) ou en fonction d'autres critères universellement reconnus »^263(*). Et si le génocide est un crime contre l'humanité, tous les crimes contre l'humanité ne sont pas des génocides^264(*).

II.1.1.3. Les crimes de guerre

a. Définition

Les crimes de guerre sont des violations graves du jus in bello (droit dans la guerre) rebaptisé depuis les Conventions de Genève 1949 « Droit des conflits armés », et plus récemment « Droit international humanitaire ». Ils entraînent la responsabilité pénale des individus qui les commettent^265(*).

Les dispositions des Statuts des deux TPI ad hoc concernant les crimes de guerre diffèrent sensiblement en raison de leur contexte spécifique. En effet, le conflit armé de 1994 au Rwanda constitue clairement un conflit armé interne tandis que le cas de l'ex- Yougoslavie présente des aspects d'internationalité. Cela veut dire que là où le Statut du TPIY évoque les infractions graves aux Conventions de Genève de 1949 et les violations graves des lois et coutumes de la guerre^266(*) (le régime juridique applicable en cas de conflits armés internationaux), l'article 4 du Statut du TPIR évoque l'article 3 commun aux Conventions de Genève et leur protocole additionnel II, c'est-à-dire le régime juridique applicable aux conflits armés internes.

b. Distinction des crimes de guerre avec les crimes contre l'humanité

Toute confusion doit être évitée entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. Les deux catégories de crimes se distinguent sur deux volets : l'élément de contexte et la portée de ces crimes.

D'une part, les crimes de guerre doivent être nécessairement commis dans le cadre d'un conflit armé quel qu'il soit tandis que les crimes contre l'humanité peuvent être commis aussi bien en temps de paix qu'en temps de guerre. Et il y a conflit armé chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre les Etats ou violences armées entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes. Soulignons que le conflit armé interne se distingue des troubles internes tels que les émeutes, les soulèvements de la population, etc. dans lesquels le droit international humanitaire, ci-après DIH, n'est pas applicable.

D'autre part, les crimes de guerre peuvent atteindre non seulement les personnes physiques mais aussi les biens protégés par le DIH. Quant aux crimes contre l'humanité, ils visent exclusivement les personnes physiques.

Toutefois, le contexte de guerre donne généralement lieu à la commission des crimes contre l'humanité, ce qui fait qu'un lien étroit subsiste entre les deux : « les crimes contre l'humanité forment un genre, dont les crimes de guerre ne sont qu'une espèce^267(*)».

Qu'en est- il avec les crimes contre la paix ?

II.1.1.4. Les crimes contre la paix

Les crimes contre la paix sont des actes qui violent effectivement le droit de la guerre mais dans son versant du jus ad bellum, littéralement, droit de la guerre. Ce type de crime est nécessairement limité au sommet de la structure étatique : les responsables sont les dirigeants de l'Etat qui sont en position de prendre la décision de déclencher une guerre en violation des règles du droit international^268(*).

Ainsi, les crimes contre la paix ou crimes d'agression ont lieu avant et au moment du déclenchement de la guerre bien qu'ils puissent être considérés comme continus aussi longtemps que la guerre perdure^269(*). Les crimes de guerre ne se conçoivent nonobstant qu'au cours du conflit armé, c'est-à-dire, une fois celui-ci déclenché.

Les crimes d'agression ne sont pas prévus par les Statuts des deux TPI ad hoc. Par conséquent, ils n'entrent pas dans le champ de leurs compétences. Ils sont par contre prévus par le statut de la CPI dans son article 5 litera d.

Notons enfin que les crimes qui constituent la compétence matérielle des deux tribunaux sont de caractère non politique, imprescriptible et inamnistiable.

II.1.2. Le caractère non politique, imprescriptible et inamnistiable de ces infractions

L'étude porte sur les caractères des crimes qui viennent d'être analysés ci-haut.

II.1.2.1. Le caractère non politique

Plusieurs résolutions de l'AG des NU relatives à l'asile territorial^270(*), à l'extradition et au châtiment des individus coupables des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité^271(*) stipulent que ces crimes ne peuvent être considérés comme politiques aux fins de l'extradition. Il en est de même dans les Conventions sur le génocide^272(*) et sur l'apartheid^273(*). Aujourd'hui, les Etats peuvent de moins en moins refuser l'extradition des auteurs des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité.

II.1.2.2. Le caractère imprescriptible

En droit commun, les auteurs des crimes et délits ne peuvent plus être poursuivis au-delà d'un certain nombre d'années. En droit international, l'imprescriptibilité de l'action publique et/ou de la peine est prévue par les textes pour les crimes jugés les plus graves : le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre. Ce principe était déjà énoncé dès 1945 dans la loi n^o10 du Conseil de contrôle allié en Allemagne^274(*). Le Statut du TMI de Nuremberg et celui du TMI de Tokyo ne comportait aucune disposition à ce sujet ; la même absence doit être constatée dans la Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de génocide.

Toutefois, les NU d'abord, le Conseil de l'Europe ensuite, se sont alors saisis de cette question et dès lors, le principe de l'imprescriptibilité fut admis dans deux conventions : la Convention des NU du 26 novembre 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité^275(*) et la Convention européenne du 25 janvier 1974 sur l'imprescriptibilité de ces crimes^276(*). La CPI a, en son article 29 de son Statut, enfin entériné ce principe de l'imprescriptibilité de ces infractions puisque ces dernières relèvent de sa compétence.

II.1.2.3. L'inamnistiabilité des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité

Si l'on admet que les crimes de guerre sont imprescriptibles, ils doivent alors être considérés aussi comme inamnistiables car les conséquences de l'amnistie sont plus étendues que celles de la prescription^277(*). L'amnistie supprime le caractère pénalement délictueux de certains actes, alors que la prescription, loin de supprimer l'illicéité d'un acte au plan pénal, éteint simplement soit l'action publique relative à cet acte soit l'obligation pour le condamné de purger la peine prononcée.

Certains textes internationaux interdisent expressément l'amnistie. Il en est ainsi de la Déclaration de l'AG des NU du 28 décembre 1992 qui stipule que les auteurs de ces faits « ne peuvent bénéficier d'aucune loi d'amnistie spéciale, ni d'autres mesures analogues qui auraient pour effet de les exonérer de toute poursuite ou sanction pénale»^278(*). Certains rapports sur les massacres commis au Rwanda vont, bien sûr, dans le même sens^279(*).

Cependant, les exigences de la réconciliation nationale sont mises en avant pour « justifier » l'impunité ainsi que cela fut le cas en Afrique du Sud en 1995 et en Sierra Leone en 1999. Certes, là aussi, cela n'empêche pas la poursuite comme le prévoit l'article 9 du projet de Memorandum of Understanding. Dans le cadre du génocide rwandais et du conflit yougoslave, aucune loi d'amnistie n'a été adoptée par les autorités étatiques de ces deux pays.

II. 2. La compétence personnelle des TPI ad hoc

Il est nécessaire de dégager, dans cette section, la portée de la compétence personnelle des TPI ad hoc pour ensuite étudier la question liée aux immunités et exonérations.

II.2.1. La portée de la compétence personnelle des TPI ad hoc

La compétence ratione personae des deux Tribunaux internationaux ad hoc est limitée aux personnes physiques^280(*). Ceux qui ont commis, incité à commettre, ordonné de commettre les crimes relevant de la compétence matérielle des TPI ad hoc, ou de toute autre manière en ont planifié, préparé l'exécution, ou bien aidé et encouragé à planifier, sont individuellement responsables de leurs actes^281(*).

L'article 1^er du Statut du TPIY vise toutes les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991. Celui du TPIR prévoit que le Tribunal est compétent pour juger toutes les personnes présumées responsables des violations graves du droit international commises sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais qui les auraient commis sur les territoires d'Etats voisins^282(*).

Pourtant, dans son interprétation, le rapporteur spécial pour le Rwanda a remarqué que cette disposition n'était qu'un « principe voire un idéal » car :

«Il sera pratiquement impossible au tribunal international de connaître de tous les cas des personnes présumées responsables. Au TPI reviendra la compétence de connaître des cas des grands criminels (...), aux tribunaux nationaux reviendra le rôle de poursuivre ceux présumés responsables se trouvant sur leur territoire national^283(*)».

La question qui se pose est celle du choix des justiciables « gros poissons ou grands criminels » devant le Tribunal international. Cette pratique de sélection a été initiée par Louise Arbour, l'ancien Procureur des deux TPI ad hoc, et a été confirmée par son successeur Carla Del Ponte^284(*).

En effet, lors de sa visite au Kosovo les 18 et 19 janvier 1999, Louise Arbour, ancien Procureur des deux TPI ad hoc fait, à ce sujet, une déclaration explicite :

« La communauté internationale n'a pas institué ce tribunal pour juger des lampistes (...)  Il s'agit maintenant d'examiner en détail ceux de ces crimes qui ne peuvent avoir été perpétrés sans les ordres ou l'assentiment des plus hauts responsables politiques et militaires. Puis de déterminer leurs responsabilités personnelles... »^285(*).

Cependant, ce ne sont que des raisons d'ordre pratique et technique et non de principe qui justifient une telle interprétation de la compétence personnelle des TPI ad hoc (c'est nous qui soulignons). Ainsi, l'ancien Procureur Richard Goldstone déclarait- il :

« Nous avons décidé dès le départ que nous ne pouvions cibler que les principaux responsables, à savoir les dirigeants. Ce sont eux les auteurs de la politique à l'origine des atrocités commises. Notre action est limitée par le fait que nous n'avons que deux tribunaux _sic de 1^ère instance et que nous ne pouvions donc multiplier les procès»^286(*).

Ainsi, de nombreux hauts responsables ont été traduits devant ces instances judiciaires pour les crimes ayant choqué la conscience de l'humanité. Plusieurs de ces personnes auraient, par le passé, échappé à la justice en raison, notamment, de leur statut social ou de leur influence et du fait des difficultés liées aux procédures d'extradition^287(*).  

La condamnation par le TPIR de Jean KAMBANDA^288(*), ancien premier ministre du Rwanda et des autres hauts responsables militaires et politiques rwandais, l'inculpation de l'ancien président Slobodan Milosevic et des autres hauts responsables de l'administration politique et militaire serbe [notamment Radovan KARADZIC (son chef), Mladic (commandant des forces armées) et le ministre des affaires intérieures M. Stanisic], constituent des bornes dans la recherche de la justice et de la responsabilité pénale^289(*).

Ces deux tribunaux ont agi sans considérations de statuts de ces plus hauts responsables politiques et militaires qui auraient, en droit commun, bénéficié des exonérations liées à leurs fonctions en tant que chefs hiérarchiques politiques ou militaires. La question des immunités et exonérations mérite donc une attention particulière.

Après des notions sur l'immunité, on verra que l'exception fondée sur les immunités est rejetée tant par les Statuts des deux TPI ad hoc que par leur jurisprudence.

* ²⁵³ Statut du TPIY, art.5.

* ²⁵⁴ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda » (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 722.

* ²⁵⁵ Rapport du Secrétaire général des Nations Unies en application du paragraphe 2 de la résolution 808 du Conseil de sécurité des NU, doc. S/257, §48.

* ²⁵⁶ App., Décisions relatives aux exceptions préliminaires de défense, Dusko TADIC, IT-94-1-AR 72, 2 oct. 1995, §141.

* ²⁵⁷TPIY, Chambre d'appel, Décisions relatives aux exceptions préliminaires de défense, Dusko TADIC, IT-94-1-AR 72, 2 oct. 1995, §251.

* ²⁵⁸ TPIR, chambre de 1^ère instance I, AKAYESU, ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §640, Recueil (1998), Vol.I, p.340 ss.

* ²⁵⁹ TPIR, ch. I, AKAYESU, ICTR-96-4-T, Jugement, 2 septembre 1998, §§ 720- 72, Recueil (1998), Vol.I, p.322 ss.

* ²⁶⁰ ASCENSION (H.), « Les tribunaux ad hoc pour l'ex- Yougoslavie et pour le Rwanda » (sous la dir. de), ASCENSION (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.), op. cit., p. 720

* ²⁶¹ Statut du TMI de Nuremberg, art.6c) ; Charte du TMI pour l'extrême orient, art.5c) ; Statut du TPIY, art.5 ; Statut du TPIR, art.3 ; Statut de la CPI, art.7.

* ²⁶² VERHOEVEN (Joe), « La spécificité du crime de génocide », in DESTEXHE (A.) et FORET (M.) éd., De Nuremberg à La Haye et Arusha, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 39-47 cité par HUYSE (Luc) et VAN DAEL (Ellen), Justice après de graves violations des droits de l'homme : Le choix entre l'amnistie, la commission de la vérité et les poursuites pénales, Recueil de documents officiels, rapports et articles, Belgique, Universiteit leuven, Institut Recht en Samenleving, 2001, p. 22.

* ²⁶³ Statut de la CPI, art.7§1lit.h.

* ²⁶⁴BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit,. p. 77.

* ²⁶⁵ Voy. Statut du TMI de Nuremberg , art. 6 b) ; Charte du TMI pour l'Extrême-Orient, art.5 b) ; les quatre C.G. de 1949, art.50(I), 51(II), 130(III), 147(IV) ; P.A. I aux C.G. de 1977, art.11§4 et art.85 ; Statut du TPIY, art.2 et 3, celui du TPIR, art.4 et celui de la CPI, art.5c). Voy. Aussi DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., pp.645-733 ; et ABI- SAAB (Georges) et ABI- SAAB (Rosemary), « Les crimes de guerre », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p 278.

* ²⁶⁶ Statut du TPIY, art. 2 et 3.

* ²⁶⁷ DONNEDIEU DE VABRES (H.), Le procès de Nuremberg devant les principes modernes de droit pénal international, p. 521 cité par ABI-SAAB (G.) et ABI-SAAB (R.), op. cit., p. 278.

* ²⁶⁸ ABI- SAAB (Georges) et ABI- SAAB (Rosemary), « Les crimes de guerre », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p 277.

* ²⁶⁹ Ibidem.

* ²⁷⁰ A. Rés. 2312 (XXIII), art. 1 §2, 14 déc. 1967.

* ²⁷¹ A. Rés. 3 (I), 13 février 1946 ; 170 (II), 31 octobre 1947 ; 2840 (XXVI), 18 déc. 1971 ; 3074 (XXVIII), 3 déc. 1973.

* ²⁷² Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, art.7.

* ²⁷³ Convention des NU sur le crime d'apartheid du 30 novembre 1973, art.11.

* ²⁷⁴ L'article II §5 de cette loi énonçait : « Dans tout procès ou action judiciaire pour un crime cité ici, l'accusé ne pourra bénéficier d'aucun droit de prescription en ce qui concerne la période du 30 janvier 1933 au 1^er juillet 1945, pas plus qu'aucune limite, aucun pardon ou amnistie accordé sous le régime nazi ne pourra être invoqué pour faire échec au procès ou à la condamnation ».

* ²⁷⁵ Art. 1^er.

* ²⁷⁶ Art. 1^er.

* ²⁷⁷ DAVID (E.), Principes de droit des conflits armés, op. cit., p. 828.

* ²⁷⁸ A/ Rés. 47/ 133, 18 décembre 1992, art.18 §1.

* ²⁷⁹ Rapport préliminaire de la commission d'experts indépendants, Doc. ONU/1994/1125, 4 octobre 1994, p. 29ss ; Rapport sur la situation des droits de l'homme au Rwanda, Doc. ONU A/49/508, 13 octobre 1994, p. 16 §60.

* ²⁸⁰ Statut du TPIY, art.6 et celui du TPIR, art.5.

* ²⁸¹ Statut du TPIY, art. 7§1 et celui du TPIR, art.6§1.

* ²⁸² Statut du TPIR, art.1.

* ²⁸³Rapport sur la situation des droits de l'homme au Rwanda soumis par le rapporteur spécial R. DEGNI- SEGUI, en application du §20 de la résolution S- 3/1 du 25 mai 1994, Doc. E/CN. 4/1996/7, 28 juin 1995.

* ²⁸⁴ Louise Arbour, avocate canadienne, a été désignée Procureur des deux TPI ad hoc par décision du Conseil de Sécurité des NU du 11 août 1999. Elle a été remplacée par Carla Del Ponte, Procureur fédéral suisse.

* ²⁸⁵ Le quotidien belge, Le Soir, « Belgrade n'arrêtera pas Louise Arbour », du 22 janvier 1999 ; le quotidien français, Libération, du 18 janvier 1999 cités par BAZELAIRE (J. P) et CRETIN (T.), op. cit., p. 9.

* ²⁸⁶ Courrier Afrique- Caraïbes- Pacifique/union européenne, n° 153, septembre- octobre 1995, p. 4 cité par NIANG (A.), « Les individus en tant que personnes privées », in (sous la dir. de) ASCENSION (H.), DECAUX (E.) et PELLET (A.), op. cit., p. 235.

* ²⁸⁷ Table ronde des procureurs des TPI des NU et des responsables des parquets nationaux, Arusha, 26-28 nov. 2008, discours d'ouverture de HASSAN JALLOW, consulté sur http://69.94.11.53/FRENCH/international_ cooperation/papers_presented/jallow_speech. pdf, p.3, le 10 avril 2009.

* ²⁸⁸ TPIR, chambre de I^ère instance I, le Procureur c. Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, 4 septembre 1998 in Bréviaire de la jurisprudence internationale, pp.1372ss.

* ²⁸⁹Table ronde des procureurs des TPI des NU et des responsables des parquets nationaux, Arusha, 26-28 nov. 2008, discours d'ouverture de HASSAN JALLOW, consulté sur http://69.94.11.53/FRENCH/international_ cooperation/papers_presented/jallow_speech. pdf, p. 4, le 10 avril 2009.