La preuve sur internet: le cas de la vente en ligne

II : L'application de la loi de la forme à l'admission des modes de preuve

386. Consacrant le rattachement alternatif de l'admissibilité des modes de preuve à la lex fori et à la lex loci actus, la règle de conflit de l'arrêt Isaac met parfaitement en relief la nature hybride de la matière de la preuve : elle touche aussi bien au fonctionnement de la justice qu'au droit substantiel.

387. L'assujettissement de la crédibilité des écrits à la lex loci actus et des modes non écrits de preuve à la lex fori est très révélatrice : « le droit de la preuve se situe à la croisée des chemins entre fond et procédure »^273(*) suivant les termes de M. FONGARO.

388. Dès lors, il importe de présenter les arguments justifiant la possible soumission de ces questions à la lex formae, qu'il s'agisse de l'admissibilité (A) ou de la force probante (B) des procédés écrits de preuve.

A- Le rattachement de l'admissibilité des procédés de preuve à la loi de la forme

389. On l'a déjà souligné : il revient à la même chose de n'avoir pas le droit ou de ne pouvoir le prouver. Il en résulte que, dans la mesure où elle se donne pour vocation de convaincre le magistrat de la réalité d'une allégation, la preuve est aussi étroitement liée au fond du droit et touche de très près à la prétention des parties. De fait, dans l'ordre des conflits de lois dans l'espace, l'application de la loi du fond à l'admissibilité des procédés de preuve serait sans aucun doute concevable.

390. Prévision des parties. Observons, cependant, que la preuve relève aussi de la prévision des parties. Celles-ci, la plupart du temps, en donnant naissance à une situation juridique au moyen d'un acte juridique, songeront à la manière d'assurer le respect de leurs droits dans l'hypothèse où un litige surviendrait. Ceci est d'une vérité évidente en matière de vente en ligne où les parties prendront soin de définir le cadre probatoire de leurs droits respectifs. Dans l'hypothèse où le litige était affecté d'un élément d'extranéité, il serait inacceptable que cette prévisibilité soit déjouée, par la mise en oeuvre d'un système probatoire différent de celui auquel les parties entendaient se soumettre. Dès lors, comme dans toute branche du droit, l'élaboration de règles de droit international privé doit respecter les prévisions des parties^274(*). Cette prévisibilité a pour fonction de prévenir les contestations judiciaires car, évidemment, « la vie juridique existe en dehors de la vie judiciaire »^275(*).

391. Sécurité juridique. Il faut préciser qu'en matière de relations juridiques internationales, les attentes légitimes des individus reposent principalement sur l'assurance qu'ils bénéficieront d'une stabilité de leur situation sur le territoire de tous les pays dans lesquels ils pourraient se rendre à l'avenir. De cette manière, ils peuvent faire valoir leurs droits dans les pays où leur situation juridique trouverait à s'épanouir, sans risquer de se voir opposer un rejet précisément parce que leur cas ne relève pas des règles internes. Cette sécurité juridique protège les individus contre l'arbitraire de l'autorité judiciaire. Ainsi un auteur a pu écrire que l'imprévisibilité et l'insécurité juridique constituent les ferments de l'arbitraire et de l'injustice^276(*).

392. Bien souvent, en matière d'admissibilité des procédés de preuve, ce système auquel les parties entendaient soumettre leur relation sera celui du lieu de conclusion de l'acte. Ceci dit, une difficulté demeure : en s'inscrivant dans une perspective strictement théorique, l'admissibilité des procédés de preuve devrait relever de la lex causae ; en considérant les impératifs du commerce international, et notamment la prévisibilité juridique, l'admissibilité des modes de preuve tendrait à être soumise à la loi locale. En pareille hypothèse, laquelle de ces deux lois appliquer ?

393. La réponse ne fait l'ombre d'aucun doute. La loi locale doit être préférée. PORTALIS l'affirmait : « les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour la loi »^277(*). Il n'est alors pas envisageable qu'une règle de droit, une règle de conflit plus spécifiquement, impose une solution de nature à décourager, à dissuader les sujets de droits de sceller entre eux des relations du reste parfaitement louables, voire souhaitables au développement des échanges commerciaux internationaux.

394. Dans la majorité des cas, les règles de preuve du lieu de conclusion seront les seules accessibles. Ce faisant, il semble ainsi préférable de subordonner l'admissibilité des procédés de preuve des actes juridiques à la lex loci actus. Mais comme déjà souligné, la spécificité de la vente en ligne pose des difficultés quant à la localisation du lieu de conclusion de l'acte. Autrement dit, où le contrat de vente en ligne est-il conclu ? Les solutions dégagées, plus haut, sur cette question pourront servir à cette localisation.

395. A l'instar, de l'admissibilité des modes de preuve, la force probante des procédés écrits de preuve doit aussi être rattachée à la lex formae.

B- Le rattachement de la force probante des modes écrits de preuve à la loi de la forme

396. Si l'autorité des procédés imparfaits de preuve revêt un caractère processuel indéniable, la crédibilité des modes écrits de preuve doit être rattachée au droit substantiel.

397. C'est au doyen BATIFFOL que l'on doit d'avoir suggéré la démarche à suivre pour l'analyse de la question. Depuis son ouvrage sur les conflits de lois en matière de contrats^278(*), la majorité des auteurs^279(*), de même que la jurisprudence, proposent la détermination de la loi applicable à la crédibilité des procédés probatoires par l'établissement d'une distinction suivant les divers modes de preuve.

398. Les conflits de lois portant sur la crédibilité des actes publics ou privés, ainsi que ceux relatifs à la valeur des copies et des écrits secondaires, devraient ressortir à la compétence de la loi du lieu de rédaction de ces documents. Quant aux conflits de lois se rapportant à l'autorité ou à la crédibilité des autres procédés de preuve, leur résolution devrait relever de la lex fori. Des arguments aussi pertinents les uns que les autres soutiennent cette distinction.

399. Restriction de la liberté d'appréciation du juge. Dans un premier temps, on a fait valoir qu'en droit interne, le caractère privilégié accordé à l'autorité des écrits contribue à restreindre la liberté d'appréciation du juge, ce dernier étant souvent tenu de déclarer établi le fait ou l'acte constaté par l'écrit, quand bien même il serait convaincu du contraire. De fait, un rattachement de la matière à la loi du juge saisi ne se justifiait aucunement.

400. Observation de prescriptions de forme. Dans un deuxième temps, et comme l'a fait remarquer BATIFFOL, l'autorité de l'écrit préconstitué « est attachée à l'observation de certaines prescriptions de forme ; il serait artificiel de dissocier ces prescriptions de l'effet qui leur est attribué par la loi qui les institue, et ce d'autant plus que l'intérêt des parties ne le réclame pas »^280(*).

401. Ce faisant, l'autorité singulière de l'écrit dans l'ordre interne tenant au respect de formes extrinsèques, la loi applicable à sa force probante, en droit international privé, devrait être la lex formae, et plus spécifiquement la lex loci actus. Une décision de la Cour régulatrice en date du 10 janvier 1951 est intervenue en ce sens, en estimant que « la force probante et la validité en la forme de l'acte olographe rédigé en France conformément à la loi locale relève exclusivement de la loi locale »^281(*).

402. En définitive, et au regard des développements précédents, nous adhérons à la pertinente observation d'Eric FONGARO, pour énoncer que la preuve, située à la croisée des chemins entre le fond, la forme, et la procédure, revêt un caractère hybride^282(*).

* ²⁷³ Eric FONGARO, La loi applicable à la preuve en droit international privé, op. cit., p. 73, n° 128.

* ²⁷⁴ « La sécurité est précisément l'objectif essentiel du droit international privé », Pierre MAYER et Vincent HEUZÉ, Droit international privé, op.cit., p. 23, n° 32. Adde, « s'il y a bien une matière où on enseigne que la sécurité juridique est essentielle, c'est bien le droit international privé. Celui-ci serait l'instrument de réalisation d'une justice spécifique, fondée sur une hiérarchie d'objectifs où la prévisibilité et la certitude pèse plus lourd que l'équité de la solution atteinte au fond », Horatia MUIR WATT, « La codification en droit international privé », Droits, n° 27/3, 1998, p. 151 ; « l'une des fonctions traditionnellement dévolues au droit international privé consiste à assurer aux individus la prévisibilité des solutions », Delphine ARCHER, « Impérativité et ordre public en droit communautaire et droit international privé des contrats (étude de conflit de lois) », t. 1, thèse, Cergy-Pontoise, 2006, p. 159, n° 160. Madame NAJM qualifie même la prévisibilité des solutions de principe du droit international privé, Marie-Claude NAJM, Principes directeurs du droit international privé et conflit de civilisations: relations entre systèmes laïques et systèmes religieux, NBT vol. 49, Paris, Dalloz, 2005, p. 88 et s., n° 88 et s.

* ²⁷⁵Henri BATIFFOL, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI 1973-II t. 139, p 96.

* ²⁷⁶ Patrick MORVAN, « Le principe de sécurité juridique : l'antidote au poison de l'insécurité juridique ? », Droit social 2006, n°7/8 juillet-août, p. 709, n° 5.

* ²⁷⁷ PORTALIS, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, éditions confluences, collection «voix de la cité».

* ²⁷⁸ BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit.

* ²⁷⁹ Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 438 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE, Droit international privé, Paris, Dalloz, 7^e éd., p. 519 et s., n° 435 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE, « Observation sur al force probante de l'acte écrit, spécialement en matière commerciale en vue du règlement du conflit des lois », Mélanges CAPITANT, p. 453 et s ; Pierre MAYER, Vincent HEUZE, Droit international privé, op. cit., n° 505.

* ²⁸⁰ Henri BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats : étude de droit international privé comparé, op. cit., p. 379, n° 446.

* ²⁸¹ Civ., 10 janvier 1951, RCDIP 1952, p. 95 et s., note BATIFFOL ; JDI 1951, p. 882, note B. GOLDMAN.

* ²⁸² En effet, parce que de nombreuses règles dont relève la preuve judiciaire en droit interne régissent l'office du juge et touchent au déroulement du procès, il semblerait logique de trancher les conflits de lois dans l'espace en matière de preuve en se référant à la loi de la procédure. Parce qu'un droit subjectif ne saurait se réaliser sans que la preuve de l'acte ou du fait juridique qui en est la source ne soit rapportée, une soumission à la loi du fond des litiges relatifs à la preuve, et comportant un élément d'extranéité, pourrait aussi se concevoir. Parce que le droit interne exige souvent l'établissement d'une preuve littérale préconstituée à laquelle il est conféré une force probante particulière, le système probatoire n'est pas sans rapport avec la forme des actes, de sorte que la lex loci actus pourrait également s'appliquer en la matière.