La preuve sur internet: le cas de la vente en ligne

CHAPITRE II : LE DROIT APPLICABLE A LA PREUVE DE LA VENTE EN LIGNE

283. Loi d'autonomie. En matière de détermination du droit applicable à un rapport contractuel de caractère international, le rattachement retenu est celui de la loi d'autonomie. C'est la volonté des parties qui fait le lien entre le contrat et la loi qui lui est applicable. C'est au début du 20^e siècle que la Cour de cassation française consacre le principe : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adopté »^212(*).

284. On observe donc, en la matière, qu'est consacré le principe de l'autonomie de la volonté. L'admission du principe de la liberté contractuelle, implication directe du principe précédemment énoncé, répond aux besoins du commerce international, « en permettant que soient écartées les entraves que constituent des dispositions nationales généralement conçues en considération des seules relations internes, et qui se révèleraient inacceptables pour l'autre partie dans un contrat international »^213(*). Le recours à la loi d'autonomie dans le domaine normatif constitue un principe admis de façon quasi-universelle^214(*).

285. Loi d'autonomie et preuve du contrat. Mais s'agissant de la loi applicable à la preuve du rapport contractuelle, il semble que le choix des parties ne puisse s'exprimer de façon absolue. Divers aspects de la matière de la preuve échappent à la loi d'autonomie. Le fait est que la matière de la preuve se révèle complexe comme le souligneront les lignes qui suivent. En effet, la preuve revêt un caractère hybride.

286. Caractère hybride de la preuve. Ainsi, d'une part, elle semble étroitement liée au fond du droit parce qu'elle a vocation à établir l'existence ou l'absence d'un droit. D'autre part, on peut rattacher la preuve à la procédure, dans le sens où elle a pour objet, l'activité du juge, et qu'elle dépend des prérogatives de ce dernier.

287. Quelle conséquence en tirer alors quant à la résolution des conflits de lois en matière de preuve, sachant que les règles de fond et de procédure ne sont pas soumises à un rattachement international identique ? Diverses solutions, émanant tant de la doctrine que de la jurisprudence ou des textes, ont été proposées.

288. Champ de l'analyse. Précisons que la perspective que nous envisageons ne prend pas en compte l'étude de la preuve dans les procédures arbitrales, qui dépendent majoritairement de la volonté des parties. Les questions de compétence internationale afin de connaître les problèmes de preuve ne seront pas non plus envisagées. Les seules questions qui seront abordées sont relatives aux difficultés consubstantielles à l'élection de la loi applicable à la preuve. Ces difficultés relèvent, par principe, de la méthode des conflits de lois.

289. Le caractère hybride des règles de preuve, déjà souligné, procède du fait que certaines dispositions, en la matière, présentent une nature substantielle, tandis que d'autres ont une nature processuelle. Cette ambivalence de nature des règles de preuve conduit à une ambivalence des solutions suivant la nature desdites règles.

290. Ainsi, distingue-t-on la loi applicable aux règles de preuve de nature processuelle (section 1) de la loi applicable aux règles de preuve de nature substantielle (section 2).

* ²¹² Civ., 5 décembre 1910, American Trading Co., S. 1911. 1. 129, note LYON-CAEN; Rev. crit. DIP 1911, 395. Il semble qu'en Angleterre, ce soit au milieu du XVIIIe siècle qu'un tribunal ait mentionné pour la première fois la loi d'autonomie. La Cour du banc du roi avait à décider si une dette de jeu, contractée en France, était payable en Angleterre. Lord Mansfield écrit : « the general rule established ex comitate et jure gentium is, that the place where the contract is made, and not where the action is brought, is to be considered in expounding and enforcing the contract. But this admits of an exception, where the parties (at the time of making the contract) had a view to a different kingdom. » (Robinson c. Bland 1 Black W. 257, 96 E.R. 141.) « La règle générale établie ex comitate et jure gentium, veut qu'on tienne compte, pour interpréter et exécuter le contrat, du lieu où il a été fait et non de l'endroit où l'action est intentée. Cependant, cette règle peut comporter une exception lorsque les parties (au moment de conclure le contrat) avaient à l'esprit un royaume différent. »

* ²¹³ Bernard AUDIT, Droit international privé, 3^e éd., Paris, Economica, 2000, p. 152.

* ²¹⁴ Si, dans l'esprit des juristes, le principe ne fait pas de doute, il ne faut cependant pas en déduire que le choix de loi est pratique répandue. Il reste encore l'exception comme le rappellent ceux qui ont accès aux contrats commerciaux internationaux. A cet égard, un ouvrage de Marcel FONTAINE est frappant. Il contient la synthèse des observations d'un « groupe de travail qui se réuni depuis 1975 et procède depuis lors à l'analyse systématique des principales clauses présentes dans les contrats internationaux, sur la base de très larges échantillons tirés de l'expérience vécu de ses membres ». Le groupe se réunit deux à trois fois par an et à chaque fois, sur la base de la documentation recueillie depuis la dernière rencontre, discute les clauses. A partir de ces discussions naissent des chroniques qui « au fil des ans (...) ont progressivement couvert les principales clauses délicates, au point de donner ensemble une image assez complète de ce qu'est ou devrait être la pratique de la rédaction d'un contrat international à la fin du XXe siècle » (Marcel FONTAINE, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, FEC, 1989, p. 1.) Or, à partir du matériel récolté de 1975 à 1988, il n'est fait aucun commentaire, aucune mention des clauses de choix de loi. Plus récemment encore, Bernard AUDIT constate que bien que la liberté octroyée aux contractants soit reconnue et admise « cela n'emporte pas que les parties en fassent toujours usage ; aujourd'hui encore, tous les contrats internationaux ne contiennent pas de clause expresse de loi applicable » (Bernard AUDIT, Droit international privé, op. cit., p. 155.)