La participation du salarie au fonctionnement de la societe anonyme en droit ohada

B- L'hypothèse du cumul irrégulier

La permanence du cumul a pour conséquence de le rendre irrégulier dès lors qu'intervient une confusion des deux fonctions, fût-elle temporaire. Le cumul irrégulier ou illicite ne répond à aucune des conditions édictées par la loi. L'irrégularité peut exister lors de la constitution du cumul ou lors de son exécution. Dans le premier cas, le cumul ne peut se constituer faute d'avoir rempli toutes les conditions requises et la violation entraîne la nullité de la nomination.

En revanche, notre propos concerne l'hypothèse où, au cours de l'exécution du cumul, la fonction de direction générale absorbe celle de direction technique résultant du contrat de travail. Dans ce cas, doit-on se contenter d'annuler les délibérations portant nomination du salarié comme l'exige l'article 428 AUDSCGIE ou doit-on annuler le contrat de travail comme ne résultant plus d'un emploi effectif ?

En l'absence d'une solution explicite du législateur OHADA et dans une matière ou le royaume du fait prédomine, le recours à la jurisprudence s'impose.

Ainsi, l'analyse des décisions montre qu'après plusieurs oscillations non négligeables en faveur de la suspension du contrat de travail (1), la jurisprudence recourt à certains mécanismes juridiques comme substitut du cumul irrégulier (2).

1- La suspension du contrat de travail comme

un remède limité au cumul irrégulier

La suspension est un simple temps d'arrêt dans l'écoulement du délai ou dans l'exécution d'un engagement. Lorsque la cause de la suspension disparaît, l'exécution reprend son cours en tenant compte du délai écoulé avant la suspension.

En général, la suspension du contrat consiste à relâcher temporairement le lien contractuel, sans pour autant mettre fin au rapport d'obligation^45(*). La suspension est donc l'impossibilité momentanée d'exécution de son obligation par une partie, quelle que soit la cause de cette impossibilité.

En matière de cumul irrégulier, la suspension apparaît comme un remède efficace, puisque le vice résultant du cumul du mandat social et du contrat de travail, la suspension de ce dernier permettra la disparition de l'irrégularité.

L'intérêt de la suspension du contrat de travail est très pratique. Dans tous les cas, l'autorisation du cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail suspendu permet au dirigeant social de se consacrer exclusivement à ses tâches de direction sans pour autant renoncer à son statut originel de salarié.

Etant une situation exceptionnelle et embarrassante pour la société soucieuse d'être en harmonie avec l'article 426 AUDSCGIE, la question de savoir si la suspension du contrat de travail doit intervenir de plein droit ou en vertu d'une (volonté) clause expresse des parties a donné lieu à une jurisprudence abondante.

L'analyse de la jurisprudence montre que la Cour de Cassation française avait admis la validité du procédé dans une espèce où la suspension était prévue dès l'origine par une clause expresse du contrat de travail^46(*) .

Cette solution a été reprise par le Tribunal de commerce de Nantes, dans une affaire où la suspension, qui n'était pas initialement prévue, avait été convenue au moment de l'accès du salarié au conseil d'administration^47(*).

On voit donc que la chambre sociale est passée d'une suspension implicite à une suspension explicite sans qu'une solution soit exclusive de l'autre^48(*). De son côté, la chambre criminelle a penché en faveur d'une suspension de plein droit^49(*). Dans tous les cas, l'on peut valablement affirmer que le courant jurisprudentiel actuel se retranche systématiquement derrière une suspension, à défaut d'une volonté claire et non équivoque des parties. Celles-ci doivent être libres de décider d'un maintien que la loi n'interdit pas. Des stipulations écrites et formelles sont certes utiles, mais il doit s'agir là de précautions probatoires. Telle est aussi l'opinion d'une partie de la doctrine pour qui la suspension expressément stipulée du contrat de travail constitue la « solution de sagesse» au problème de la confusion des fonctions^50(*).

Les difficultés ayant résulté du régime de la suspension qui apparaît dans certains cas comme un remède imparfait à l'irrégularité doivent amener les praticiens à lui substituer d'autres mécanismes juridiques voisins.

2 -Les succédanés au cumul irrégulier

La suspension du contrat de travail n'est pas la panacée ; c'est pourquoi, il est possible de recourir aux mécanismes de nullité ou de novation.

La disparition du caractère distinct et subordonné des fonctions peut donner lieu à la nullité du contrat. Cependant, cette nullité comporte des conséquences néfastes pour le salarié qui passerait d'une situation stable et protectrice créée par le contrat de travail à une situation précaire, donc éjectable à tout moment. Ce mécanisme n'est pas à conseiller. Qu'en est-il de la novation ?

La novation est une opération qui, d'un seul coup, éteint une obligation pour la remplacer par une autre^51(*). Elle suppose le remplacement de l'ancienne obligation par une nouvelle. Si la convention novatoire est annulée, la première obligation prend toute sa force. La novation est donc le fait pour un salarié, qui se voit accorder un mandat social, de substituer le mandat social à la convention concernée.

On pourrait s'interroger sur l'intérêt d'un tel mécanisme à côté de la suspension dans la mesure où le premier aboutit à la disparition du contrat de travail alors que le deuxième se traduit par la mise à l'écart temporaire de ce même contrat.

La vérité est qu'il ne faut pas perdre de vue que le mécanisme novatoire proposé par certains juges du fond ^52(*) n'est qu'un succédané entre les mains du juge. Autrement dit, celui-ci ne peut recourir à ce procédé que lorsque l'interprétation du contrat de travail ne fait pas apparaître la volonté des parties de le suspendre, ou bien lorsqu'il n'existe aucune clause suspensive extracontractuelle convenue avant la nomination du salarié au poste de mandataire social.

Bien que la novation puisse constituer un succédané au principe désormais certain de la suspension, il ne demeure pas un succédané efficace adapté au salarié administrateur car il élimine le cumul et enlève au salarié la possibilité de bénéficier des deux statuts.

En définitive, le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social constitue une forme primaire d'association des salariés, notamment des cadres, aux instances décisionnelles de la SA du droit ohada. Aussi, celui-ci a-t-il favorisé une autre forme de participation par l'attribution d'une fraction du capital organique aux salariés.

* ⁴⁵ Jean CARBONNIER, Les obligations, Paris 1990, 9^ème éd. p. 306.

* ⁴⁶ Com. 20 nov 1962, D. 1963, 230.

* ⁴⁷ Trib. Com. Nantes 31 janvier 1974, GP. 1975, 433 note APS.

* ⁴⁸ Cass. Soc. 2 mai 1989, JCPG 1989, p.169; Cass. Soc. 21 juin 1994, RTD Com. 1995, p.147.

* ⁴⁹ Cass. Crim. 5 décembre 1989 Bull crim n° 462 «(...) Qu'en l'absence de démission de ses fonctions salariales à l'époque où celui-ci (le salarié) avait accédé à la présidence (de la société) et pendant ce mandat, le contrat de travail liant l'intéressé à la société avait été suspendu et s'était de nouveau exécuté ».

* ⁵⁰ GUILBERTEAU, note sous Cass. soc. 4 janvier 1979. Rev. Sociétés 1979, 815.

* ⁵¹ MAZEAUD, Les obligations, T.2, éd. Montchrestien, Paris 1990, n°1208 p. 1246.

* ⁵² Pau, 15 mars 1991 S.A Pinault Pyrénées c/ Goset : Cah. jurisp. Aquitaine 1991-1992 où les juges affirment nettement que « la nomination à un poste de gérant d'un cadre salarié a pour conséquence la disparition de son contrat de travail et, en aucune façon, la suspension de cette convention »