La consécration d'une véritable notion juridique de régulation au sein de l'UEMOA et de l'UE

Paragraphe Deuxième : L'intangibilité du contenu

La théorie de la régulation se présente d'abord comme une théorie macro-économique.

Mais, un certain nombre de chercheurs se référant explicitement à cette théorie, se sont engagés dans différents types d'analyses. Ce qu'il faut retenir néanmoins, c'est que la régulation imposée par le droit prend aujourd'hui appui sur le principe de l'économie de marché. Aussi, nous faut-il clarifier ce dernier terme avant de nous ouvrir davantage sur ce qui fait l'intangibilité de la notion juridique de régulation. En effet, pour paraphraser le Pr. Frison-Roche, l'économie de marché et la mondialisation sont en fait l'arrière-plan de la définition du droit de la régulation. Dans ce registre, nous poserons d'abord qu'économie de marché ne signifie nullement absence de droit, même dans la conception la plus minimaliste de l'encadrement juridique de l'économie^31(*).

Elle ne signifie pas non plus anarchie ou zone de non-droit, en comparaison à l'économie mafieuse. L'économie de marché est née du droit et demeure encadrée par ses instruments et ses exigences. A cet effet, elle doit faire l'objet d'un encadrement spécifique eu égard surtout aux particularités de certains secteurs économiques, incapables eux seuls de s'équilibrer.

Cet encadrement passe par l'intervention de l'État, par l'institutionnalisation d'organismes publics ad hoc, appelés Autorités de régulation, sans que pour autant l'économie cesse de fonctionner sur le principe libéral. En ce sens, l'exemple des États-Unis, est fort éloquent : économie depuis toujours libérale et la plus précocement objet d'interventions réglementaires et d'emprises d'autorités de régulation. Il n'y a donc pas de contradiction pour une économie libérale à être l'objet de régulations dès l'instant qu'on ne peut se contenter de l'offre et de la demande, dont le principe demeure acquis.

En cela, le droit de la concurrence, nous permettra de dégager, à tout le moins en ce qu'il sanctionne les comportements anticoncurrentiels ou prohibe les aides d'état, le rôle de prévention de futurs comportements anticoncurrentiels que joue la régulation. Donc à la différence du droit de la régulation, le droit de la concurrence n'adopte pas une perspective de régulation, puisqu'il ne s'agit que, au coup par coup, de ramener à l'ordre ordinaire de l'offre et de la demande des comportements déviants. En revanche, on trouve des mécanismes juridiques qui relèvent de procédés de régulation au sein même du droit de la concurrence, parce qu'il s'agit de construire et de maintenir des organisations économiques non spontanées et non pérennes par leur seule force. D'un point de vue sémantique, en revanche, il sied de faire une précision sur une différence, qui à notre avis permet de situer la régulation par rapport à la réglementation. Si le premier terme est une règle du jeu, le second désigne une intervention dans le jeu.

C'est dans ce sens aussi qu'il faut analyser les différentes modalités institutionnelles de régulation. En cela, ce droit constitue un mode de contrôle, une forme de garde-fou anticipé du libre fonctionnement du marché concurrentiel.

Section Deuxième : L'examen des différentes modalités institutionnelles de la Régulation 

Comme le fut jadis le droit administratif, le droit de la régulation est un droit en constante évolution, et qui doit s'adapter en permanence, au regard de la rationalité des acteurs économiques intéressés et qui doit favoriser le développement de leur capacité par rapport au système économique libéral. C'est également un droit dont la mise en oeuvre implique, l'implication plus ou moins poussée de l'Autorité publique (Paragraphe premier), en l'absence de mécanismes propres au marché. Mais, le plus souvent cette intervention ne s'avère pas nécessaire, car le marché dégage lui-même ses propres mécanismes de régulation (Paragraphe deuxième).

Paragraphe Premier: La régulation par l'intervention de l'Autorité publique.

La régulation par l'intervention de l'Autorité publique s'analyse comme une régulation du marché d'une part et une régulation avec le marché d'autre part dite aussi co-régulation. Concernant justement cette dernière, elle se pose comme le lieu d'échanges, de négociations entre les « parties prenantes » et les titulaires de la contrainte légitime où se comparent les bonnes pratiques, afin de les ériger en recommandations.

Elle nécessite l'intervention de plusieurs acteurs : 

-Le parlement ou le pouvoir exécutif qui définissent le cadre juridique de la régulation ; 

-Le régulateur, organe chargé d'assurer le libre jeu du marché et de réguler le secteur ;

-Les opérateurs économiques intéressés ;

-Les usagers, clients ou bénéficiaires et

-Les instances juridictionnelles nationales (juridiction administrative et juridiction de l'ordre judiciaire) et communautaires.

Notons cependant, que la régulation hiérarchique par un régulateur indépendant, a insufflé un véritable changement dans les relations puissance publique et opérateurs. En effet, une régulation, indépendante du pouvoir politique, voire administratif, initiée par le droit communautaire dans un contexte où le maintien d'opérateurs nationalisés pouvait faire craindre des conflits d'intérêts, est nécessaire au libéralisme. On relèvera au passage, l'influence des modèles occidentaux sur le mode de fonctionnent des régulateurs indépendants. Le premier est apparu aux Etats-Unis, avec l'Interstate Commerce Commission (I.C.C), crée à la fin du XIXe siècle et devenue la Federal Trade Commission (F.T.C). Le régulateur indépendant tel que conçu de nos jours revoie étroitement à la conception anglo-saxonne du service public, à travers la théorie du Public Utility, qui constitue diront certains^32(*), une sorte de contreposée de la théorie du service public telle que posée actuellement.

Elle se matérialise par la formation d'organes collégiaux consultatifs. Ces organismes réunissent en général les responsables des ministères techniques, les syndicats professionnels concernés, les représentants des usagers et, dans certains cas les syndicats représentatifs des salariés du secteur, d'où dans ce dernier cas dira Bertrand du Marais la notion de paritarisme.

D'un point de vue juridique aussi, la jurisprudence consacre l'existence de ces organismes consultatifs, notamment selon trois principes :

-Les consultations préalables prévues par un texte doivent être menées régulièrement, sous peine de nullité de la décision administrative subséquente ;

-Sauf lorsque ce texte précise la nécessité d'un « avis conforme », l'administration peut s'en tenir à son projet initial ou prendre un texte modifié ;

-En l'absence de procédure obligatoire de consultation, l'administration doit procéder régulièrement à une consultation qu'elle a spontanément requise, sous peine également de nullité de la décision finale. ^33(*)

Ce qui nous amène à examiner, l'autre modalité institutionnelle de la régulation.

* ³¹ V. F. Hayek, Droit, législation et liberté, 3 t. rééd. PUF, coll. « Quadrige », 1995, spéc. Le premier tome, Règles et ordre. 8.

* ³² M. Boiteux et C. Henry, « Services publics et concurrence : Leçons des expériences européennes », Annales des mines. Gérer et comprendre, 53, 1998, Page 4-15.

* ³³ R. Chapus, « Droit administratif général, 12^e éd., Paris, Montchrestien, 1998, L'administration consultative, no 607 et s.