Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

B. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION DU PRINCIPE

43. On a pu reprocher à la conception de principe exprimé dans l'arrêt Lautour de faire la part trop belle au défendeur à l'action, car ce dernier avait ainsi la possibilité d'invoquer, de façon purement dilatoire, l'application d'une loi étrangère, notamment lorsqu'il sait que la loi étrangère a un contenu identique à celui de la loi du for.

En plus, on sait que malgré une simplicité apparente, le principe posé par l'article 1315 du Code civil français soulève un véritable problème de fond : « c'est une chose de dire que le demandeur qui allègue un fait au soutien de sa prétention doit le prouver et que, symétriquement, le défendeur doit prouver l'exception qu'il avance. C'en est une autre de déterminer de manière concrète où s'achève la contestation de la prétention et ou débute l'allégation adverse d'une prétention nouvelle ».^113(*) En d'autres termes, il est difficile de déterminer qui, du demandeur ou du défendeur à l'action, est, à propos d'un aspect déterminé, demandeur à la preuve.^114(*) Il est certes des hypothèses dépourvues d'ambiguïtés, où le critère tiré de l'existence d'une prétention autonome permet d'établir avec précision les rôles respectifs de chaque partie (c'était le cas dans les arrêts Lautour et Thinet). Toutefois, l'utilisation du critère de la prétention peut se révéler délicat dans d'autres hypothèses. C'est ainsi que M. BELLET a pu dire que « chacun (déterminait) à sa manière celui qu'il (considérait) comme demandeur chargé de la preuve » et que  « les juges (baptisaient) demandeur sur ce point, l'une où l'autre des parties, suivant le résultat auquel ils (voulaient) aboutir ».^115(*)

44. Après avoir résolu la question de l'attribution du fardeau de la preuve du droit étranger, il est nécessaire de s'attarder sur les moyens dont disposent les parties pour en établir le contenu.

Paragraphe II : LES MODES D'ÉTABLISSEMENT DE LA PREUVE

45. De leur propre chef où à la demande du juge,^116(*) les plaideurs produisent des certificats de coutumes (A) dont la caractéristique est de constituer un mode d'information privé. Pour pallier les inconvénients liés à ce caractère, a été élaborée au sein du conseil de l'Europe une convention permettant de s'adresser à une source d'information officielle. (B)

A. LE CERTIFICAT DE COUTUME

46. Le certificat de coutume est une attestation écrite sur la teneur du droit étranger, produite en vue d'une occasion déterminée.^117(*) Contrairement aux sources d'information que constituent les textes de lois et recueils de jurisprudence, il est rédigé en fonction des circonstances de fait et par conséquent offre des éléments de réponse plus précis. Toutefois, le juge n'est nullement lié par la solution suggérée et il n'en retire que des informations sujettes à sa propre évaluation.

Le certificat de coutume peut provenir des autorités officielles (ambassades, consulats étrangers en France ou inversement ambassades et consulats de France à l'étranger, autorités religieuses de certains pays) ou semi-officielles (Chambre de commerce),  à la demande d'un plaideur. Mais dans ces différents cas, il ne contiendra que des renseignements très généraux. Dans la majorité des cas le certificat de coutume est délivré par des particuliers professionnels d'une branche donnée (banquier) et surtout praticiens du droit (avocats, notaires) ou universitaires.

Le défaut de ce mode de preuve réside dans le fait que le document produit est sollicité par une partie et rémunéré par elle. L'on pourrait craindre qu'il ne donne de la loi étrangère une version favorable aux intérêts de celui qui le demande.^118(*) Certains auteurs à l'instar de M. MAYER pensent que la Cour de cassation devrait aller plus loin et imposer au juge l'utilisation du moyen de preuve qui est à sa portée, qui est fiable, objectif et gratuit pour les parties, plutôt que de demander la production d'un certificat de coutume qui présente toutes les caractéristiques opposées.^119(*)

Si le juge s'estime insuffisamment éclairé où s'il assure la preuve du contenu de la loi étrangère, il peut recourir aux mesures d'instruction prévues par le Code de procédure civile français ; il ordonnera alors une expertise ou une consultation.^120(*)

47. Notons que dans le système de droit international privé du Cameroun, le silence législatif et jurisprudentiel ne nous permet pas de dégager avec précision les moyens de preuve utilisés par les parties ou par le juge. On pourrait toutefois penser que la recherche de la teneur du droit étranger se fait auprès des ambassades étrangères situées au Cameroun. Quant à l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille, il affirme en son article 8 que : «  Le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaises par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de ladite loi ».

Nous sommes bien d'accord sur le fait qu'avec cette disposition, l'Avant Projet de Code prévoit comme modes d'établissement du droit étranger l'expertise et les connaissances personnelles du juge, et nous encourageons cette initiative. L'expertise est une procédure de recours à un technicien. Elle consiste en effet pour le juge, à demander à un spécialiste d'éclairer le tribunal sur certains aspects du procès nécessitant l'avis d'un homme de l'art.

A notre avis, l'Avant Projet de Code devrait aller plus loin en préconisant de façon claire la nécessité d'une collaboration entre le juge et les parties dans la preuve de la loi étrangère. Autrement dit, le législateur devrait non seulement consacrer l'obligation pour le juge de déclencher d'office les opérations de recherche sur la teneur de la loi étrangère compétente ; mais aussi prescrire la collaboration des parties au litige. Il peut arriver que l'une des parties détienne des informations utiles sur le droit étranger compétent, et a ce moment, une collaboration avec le juge pourra apporter un peu plus de célérité dans la résolution du litige.

En dehors du certificat de coutume, il existe des modes conventionnels d'établissement de la preuve du droit étranger. 

* ¹¹³ Cf. MELIN (F.), Op. Cit., p. 62.

* ¹¹⁴ Sur ces difficultés en droit commun, CHEVALLIER (J.), La charge de la preuve, Cours de droit civil approfondi, Les cours de droit 1958-1959, pp. 185 et s. Cité par MELIN (F.), Op. Cit., p. 62.

* ¹¹⁵ BELLET (P.) : note sous TGI Avesnes-sur-Helpe, 25 Sept. 1963, Rev .Crit . DIP 1965, p.134. Il est vrai toutefois, que BELLET s'exprimait à une époque où la jurisprudence était très peu fournie et où il était difficile de se faire une idée précise de la position de la Cour de cassation .Cité par MELIN (F.), Op. Cit., p. 63.

* ¹¹⁶ v. Grenoble, 11 janv. et 27 nov. 1996, Rev. Crit. DIP1997.483, note POILLOT (S.)- PERUZETTO. Cité par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I.P., Dalloz, 4è éd., 2001, p. 747.

* ¹¹⁷ Rép. Dall. Dr. Int., 1^ère éd., v. Certificat de coutume, par DAVID (C.).

* ¹¹⁸ Selon Monsieur AUDIT, il serait souhaitable à l'instar de ce qui se pratique dans certains pays (Allemagne, Suisse, Italie) que l'on puisse par exemple s'adresser à des Instituts spécialisés dans l'étude des droits étrangers., , Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p.231, n° 275.

* ¹¹⁹ MAYER (P.) : note sous Cass. civ 1^er., 1^er juill. 1997, Driss Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60.

* ¹²⁰ v. Civ., Paris, 25 nov. 1958, Peugeot, Rev. Crit. DIP 1958.704, note FRANCESCAKIS (Ph.) ; Civ. 1^er., 19 oct. 1971, Darmouni, Rev. Crit.DIP, 1973.70, note SIMON- DEPITRE (M.) ; Paris, 25 nov. 1978.76, note WIEDERKHER (G.) ; Civ.1^er., 21 juin 1987, Sfez, Rev. Crit. DIP 1988.329, note ANCEL (B.). Cités par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I P. Dalloz, 4^e éd., 2001, p. 748.