Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

B. LA CRITIQUE DOCTRINALE DE LA VOCATION UNIVERSELLE DE LA LEX FORI

36. La doctrine française a émis d'importantes réserves à l'endroit de l'admission jurisprudentielle de la vocation universelle de la lex fori.  Selon BATIFFOL, que le juge du for puisse toujours résoudre les problèmes de droit privé lorsqu'aucune autre solution n'est possible, ça se comprend. Mais, qu'il doive les résoudre de préférence à un droit étranger désigné par la règle de conflit, c'est ce qui paraît contestable.^102(*) La règle de conflit doit absolument intervenir pour le règlement des conflits internationaux ; et dans ce cas elle peut donner compétence soit à la loi substantielle interne, soit à une loi étrangère. Elle joue le même rôle dans les deux cas, et elle devrait être observée de la même façon par le juge.^103(*)

Dans les litiges à caractère international, la règle substantielle interne ne devrait donc pas avoir de position privilégiée au stade de l'applicabilité. Certes, les parties peuvent renoncer à l'application du droit étranger : dans ce cas, le juge fait application de la lex fori qui à ce moment, pourra posséder une certaine vocation universelle. Mais il faut noter que cette vocation n'aura alors aucun caractère privilégié, puisque les parties peuvent tout aussi bien demander l'application d'un autre droit étranger, et le juge devrait alors en principe l'appliquer.^104(*)

Le principe facultatif de la règle de conflit s'est également manifesté par le rôle prépondérant des parties dans la recherche de la teneur du droit étranger désigné.

SECTION II : LE RÔLE PRÉPONDÉRANT DES PARTIES DANS LA PREUVE DU DROIT ÉTRANGER

37. Une fois La loi étrangère invoquée par les parties ou par le juge, s'ouvre une deuxième phase, celle de son application. Or, tandis que la loi du for est couverte par une présomption de connaissance de la part du juge, tel n'est pas le cas du droit étranger ; en cela, ce droit se rapproche d'un fait qu'il y a lieu d'établir. Aussi, la question envisagée a-t-elle été couramment désignée comme celle de la « preuve » de la loi étrangère. Cette question soulève le problème de la charge de la preuve (Paragraphe I) et celui des modes d'établissement de la preuve. (Paragraphe II)

Paragraphe I : L'ATTRIBUTION DU FARDEAU DE LA PREUVE

38. Il existe bien un lien étroit entre la preuve de la loi étrangère et son application d'office ou non par le juge. Du fait du rapprochement effectué entre la loi étrangère et un fait, ainsi que du caractère principalement accusatoire de la procédure civile, on a traditionnellement considéré que la tâche d'établir le contenu de la loi étrangère incombait aux parties.

39. Il s'agit là d'une position également admise dans les pays de Common Law tels que l'Angleterre et les Etats-Unis d'Amérique. En effet dans ces deux systèmes juridiques, le droit étranger doit être prouvé comme n'importe quel autre fait.^105(*)

40. Dans la position traditionnelle française consacrée par l'arrêt Lautour^106(*) et suivie par de nombreux arrêts,^107(*) le fardeau de la preuve de la loi étrangère repose sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi, (A) solution qui a toutefois été critiquée eu égard aux difficultés liées à sa mise en oeuvre. (B)

* ¹⁰² BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, Dalloz, 1956, p. 53.

* ¹⁰³ MAURY,  Règles générales des conflits de lois, Recueil 1936, n° 41 et s.,

* ¹⁰⁴ En ce sens Colmar, 16 nov. 1935, Clunet 1937-781.

* ¹⁰⁵ Pour les décisions anglaises affirmant que le droit étranger doit être prouvé par les parties : v. Fremoult v. Dedie, 1 p.Wms.429, 431,24 E.R.458 (Lord Chancellor 1718). Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p.27 ; aux Etats-Unis, la loi d'un Etat étranger semble être « un fait qu'il faut alléguer et prouver comme tout autre fait » : cf. par exemple Rotschild v. Rio Grande Western, RR.59. Hun.454.455,13 N.Y.5.361 (1891), « The law of a foreign state (Utah and Colorado) is a fact to be alleged and proved like any other fact ».

* ¹⁰⁶ Cass. civ., 25 mai 1948, D. 1948. 357, note P.L.-P. , S. 1949.I.21, note NIBOYET; Rev. Crit. DIP 1949.89, note BATIFFOL.

* ¹⁰⁷ CA Paris, 26 janv. 1962, Pornot c/ Etat français, JDI. 1963.133, note B.G.; Cass. com., 13 nov 1968, Rev. Crit. DIP 1969.695, note DAVID (C.); Cass. civ 1er., 22 avril 1975, Bull . civ. I, n° 138; Cass. civ 1er., 28 avrl. 1980, Bettan c/ dame Bettan , Rev. Crit. DIP 1981.94, note LAGARDE (P.) ; Cass. civ., 14 févr. 1983, Cie. Rickmers, Rev Crit .DIP 1984.119, note BATIFFOL (H.).