Réflexion sur l`introduction du système de la dématérialisation des titres au porteur en droit positif congolais

CHAPITRE II VOIES DE RECOUVREMENT D'UNE CREANCE ISSUE D'UNE OPERATION DE BOURSE

L'épargnant n'est pas un philanthrope. Il ne fait pas de libéralité en achetant un titre obligataire de l'organisme émetteur. L'actionnaire de même ne fait pas oeuvre de charité en voulant participer à la vie d'une société. Il attend des bénéfices. D'ailleurs, il achète l'action d'une société lorsque la situation de cette dernière est florissante et lui rassure des bénéfices^74(*).

L'épargnant qui a participé à un emprunt obligataire a droit non seulement à l'intérêt nominal mais aussi à une prime d'émission si elle est prévue en plus du remboursement du capital prêté. L'actionnaire aura droit aux dividendes. Mais, rappelons-le, son droit est particulier car il n'est pas toujours sûr d'obtenir les dividendes car les actionnaires peuvent décider d'affecter les bénéfices à un autre investissement. L'actionnaire n'est pas aussi sûr d'obtenir le remboursement de son apport à la dissolution de la société. Donc, la situation de l'emprunt obligataire peut être ici analysée avec précision.

En effet, qu'en sera-t-il lorsque l'organisme émetteur n'arrive pas à rembourser à temps le capital et les intérêts dus ?

Le droit congolais offre des voies judiciaires de recouvrement et des voies extrajudiciaires de recouvrement de la créance. L'épargnant peut soumettre sa prétention devant un juge ou un arbitre, un conciliateur, ou encore le litige peut prendre fin par transaction. L'arbitrage est organisé par le Code de Procédure Civile. Mais disons qu'il existe des chambres arbitrales dans différentes corporations des commerçants (lorsqu'une partie est membre de la corporation). C'est le cas à la Fédération des Entreprises du Congo.

Toutefois, nous nous proposons d'analyser dans ce travail les voies judiciaires de recouvrement de la créance obligataire, tout en signalant que d'estimés chercheurs ont consacré leurs travaux sur les autres voies extrajudiciaires dont l'arbitrage^75(*).

Selon que l'obligation est civile ou commerciale et selon que les parties sont en tout ou en partie commerçant, le juge sera aussi civil (section II) ou commercial (Section I).

SECTION I LE RECOURS DEVANT UN JUGE COMMERCIAL

Le droit commercial englobe les règles applicables aux commerçants, aux activités commerciales et aux biens des commerçants. Un litige qui naît dans ce cadre doit en principe être soumis aux règles du droit commercial. Il convient donc de déterminer le litige commercial (§1) avant d'examiner la soumission de ce litige devant un juge commercial (§2).

§1. La détermination du litige commercial

Le mot « litige » renferme un sens de conflit. Et pour que ce conflit soit commercial, il faut qu'il porte sur une obligation commerciale (A). Mais cela ne suffit pas, car l'obligation peut être par sa nature commerciale sans qu'il soit nécessaire qu'elle soit portée devant un juge commercial car tout simplement elle existerait entre non commerçants. Il faudrait donc accompagner l'examen de l'acte par l'examen de la personne qui contracte l'obligation (B).

A. L'acte commercial

La loi a donné une liste d'actes qualifiés commerciaux. C'est le décret du 2 Août 1913 qui en donne l'énumération à son article 2.

Le problème est celui de rechercher la place de l'opération de bourse dans cette énumération.

L'opération de bourse que nous analysons ici, part en général, de l'émission par l'organisme émetteur des titres au porteur. Nous nous demandons maintenant si ces titres peuvent constituer un acte commercial.

A lire l'article 2 sus évoqué, l'on rencontre parmi les actes commerciaux « les effets à ordre ou au porteur ». Mais il s'agit-là des effets de commerce qui seraient sous la forme au porteur (ex. le chèque au porteur). La loi française, avons-nous dit plus haut, écarte pourtant les effets de commerce de la catégorie des instruments financiers. Pouvons-nous interpréter largement l'article 2 et y inclure les titres au porteur ? Nous pensons que rien ne s'oppose à pareille interprétation d'autant plus que nous sommes convaincu que les titres au porteur peuvent bien s'intégrer dans cette disposition. Et même si ceci ne semble pas convaincre à première vue, il est disposé au 7° de l'alinéa 1^er de l'article sous examen que sont commerciales « toutes obligations de commerçants, même relatives à un immeuble à moins qu'il ne soit prouvé qu'elles ont une cause étrangère au commerce ». Or l'opération d'emprunt obligataire donne naissance à un droit contre l'organisme émetteur en faveur de l'épargnant. C'est donc une obligation de l'organisme émetteur. L'action au porteur a trait à un droit de créance de nature particulière, l'avons-nous dit. Mais, cette condition « d'obligation de commerçant » ne suffit pas car, l'article parle d'obligation de commerçant. Il faut donc que l'organisme émetteur soit commerçant. Il s'agit donc d'analyser la situation de la commercialité dans sa conception subjective.

B. La personne commerçante

Il faut encore distinguer le commerçant personne physique du commerçant personne morale.

I. Commerçant personne physique

La loi - lato sensu - a défini celui qu'elle reconnaît comme commerçant personne physique. Au terme de l'article 1^er du décret du 2 Août 1973, sont commerçants ceux qui font profession d'actes qualifiés commerciaux par la loi. Il faut donc que la personne tire tout ou partie de ses moyens de substance de l'exercice habituel des actes qualifiés commerciaux par la loi en son nom propre et à titre principal.

Ainsi, dans les opérations de bourse, l'intermédiaire est un commerçant au sens de ce décret étant donné qu'il exploite une entreprise de commission. L'entreprise de commission est un acte commercial, à lire l'article 2 au 4° dudit décret.

II. Commerçant personne morale

L'article 3 du même décret dispose que sont commerciales les sociétés qui se sont constituées sous l'une des formes données à l'article 1^er du décret du 27 juin 1887 tel que modifié par le décret du 23 juin 1960 relative aux sociétés commerciales.

Notons qu'en ce qui concerne les opérations d'emprunt obligataire, les sociétés pouvant faire appel public à l'épargne sont les SARL. Donc des titres émis par cette dernière constituent des actes commerciaux par ricochet. C'est pourquoi d'ailleurs, il est admis de dire que la commercialité sort de l'acte pour frapper la personne et revient encore frapper l'acte.

Ainsi, lorsqu'un litige naît au sujet de cette opération d'emprunt obligataire, il est nécessaire de faire une distinction. Car l'opération est commerciale par elle-même, mais le litige est-il aussi commercial par ce fait ?

En effet, lorsque la contestation existe entre deux commerçants pour un fait de commerce, le litige est commercial. C'est le cas si le litige opposerait deux intermédiaires ou un intermédiaire avec la société émettrice. Mais, comme dans notre travail l'intérêt porte sur le recouvrement de la créance née d'une opération de bourse et concernant un titre au porteur dématérialisé, une contestation qui naîtrait a une double face. Il s'agirait ici d'un acte mixte. L'acte est commercial à l'encontre de l'organisme émetteur mais il reste civil dans le cadre d'un marché de financement et non de spéculation à l'encontre de l'épargnant. La contestation qui en naîtrait entre l'épargnant et son intermédiaire aurait la même nature, mais porterait principalement sur le mandat ou ordre de bourse qui les lie. Nous nous intéressons quant à nous au litige sur le recouvrement de la créance existant contre l'organe émetteur en faveur de l'épargnant.

En ce cas, le non-commerçant possède une option de juridiction. C'est la conséquence du régime juridique des actes mixtes dégagé par la jurisprudence et la doctrine françaises. L'acte mixte procède du principe dualiste. Ce principe, en ce qui concerne la compétence matérielle, s'applique selon la qualité du défendeur est celui pour qui l'acte est commercial, il peut l'assigner soit devant une juridiction civile ou une juridiction commerciale^76(*). Et bien que le 4° de l'al. 1^er de l'article 17 de la loi de 2001 accorde aux tribunaux de commerce la compétence de connaître des contestations relatives aux actes mixtes, nous pensons que l'option de juridiction ne disparaît pas pour autant.

Nous nous occupons de l'action devant la juridiction commerciale d'abord et devant la juridiction civile après.

* ⁷⁴ GAKURU SEMACUMU et KABUNGO (W), Cours d'économie politique, cours polycopié, Goma, UNIGOM, inédit, 2005-2006.

* ⁷⁵ Lire à ce sujet NKURUNZIZA NSEBGA (JM), Essai d'analyse critique de l'arbitrage en droit positif congolais, TFC, Goma, UNIGOM, inédit, 2006-2007.

* ⁷⁶ PEDAMON (M), Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 2^ème éd., 2000, p. 180, n°227.