Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

PARTIE III : DE LA PERTINENCE DU CHOIX DE L'ARBITRAGE POUR LA DETERMINATION D`UN DELAI RAISONNABLE

La spécificité et l'originalité de la procédure mise en place par l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord soulèvent la question des faiblesses pouvant affecter cette procédure « sur-mesure » propre à l'OMC (Chapitre 1). Les vices susceptibles de nuire à la cohérence du système rendent vitale une réflexion sur les perspectives de renforcement et d'amélioration de la procédure (Chapitre 2).

CHAPITRE I : LES RISQUES DE DÉNATURATION DU SYSTÈME

De la nature sui generis de l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) résulte l'originalité du système par rapport aux arbitrages commerciaux internationaux de type « classique ». Le peu de formalisme qui entoure la procédure en raison de la nature extrêmement concise des textes est susceptible de générer des divergences entre l'esprit de ces derniers et leur application (1). Si on prend en compte le facteur humain qu'est l'arbitre et l'inévitable interprétation personnelle qu'il fera de son mandat, des incohérences peuvent également survenir entres arbitrages (2). Dès lors on pourrait redouter que le plus grand subjectivisme d'une procédure à arbitre unique par rapport à un arbitrage à formation collégiale n'altère la détermination d'un délai raisonnable. L'homogénéisation de la jurisprudence arbitrale de l'article 21.3 (c), ou du moins la cohérence entre les délais accordés dans chaque affaire, s'avérerait dès lors impossible.

1. Les incohérences entre la lettre de l'article 21.3(c) et les arbitrages

Le texte de l'article 21.3(c) étant extrêmement concis, il peut paraître difficile de déceler des incohérences entre la lettre de celui-ci et les décisions arbitrales rendues sur son fondement, dans la mesure où les interprétations de l'arbitre sont favorisées par le caractère lacunaire du texte. Cependant, l'article 21.3(c) doit être appréhendé au regard d'une vision globale du texte du Mémorandum d'accord. C'est par référence aux autres articles du Mémorandum, ou à la philosophie générale du texte, que des principes, tels que celui du « délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du Membre » ou de la « prise en compte des circonstances propres à chaque affaire », ont été affirmés. Ces principes qui ne sont pas consacrés textuellement dans le corps de l'article 21.3 (c) sont « exposés au risque » d'être, si ce n'est écartés, du moins relativisés par un arbitre soucieux de renforcer sa marge de manoeuvre. Dans la décision arbitrale dans l'affaire « Etats-Unis- Jeux », l'arbitre, Claus Dieter Ehlermann, a « pris ses distances » ^228(*) avec le principe du délai le plus court possible. La « marginalisation » de ce principe est facilitée par le fait que cette règle n'est pas mentionnée dans le texte même de l'article 21.3(c). Bien que le principe ait été consacré par une interprétation du Mémorandum d'accord partagée de longue date par différents arbitres, il n'est pas à l'abri d'une remise en cause progressive due à des décisions dissidentes répétées. La brièveté des dispositions sur l'arbitrage 21.3(c) est certes un atout pour l'évolution et l'adaptabilité dans le temps de la procédure d'arbitrage mais elle est aussi un creuset où sont susceptibles de naître des incohérences entre la lettre du texte et les décisions rendues sur son fondement. Cette « faiblesse » relative du texte peut sur le long terme rendre plus ardue l'élaboration d'une « jurisprudence »- ou plutôt, d'une pratique arbitrale- cohérente.

L' « imprécision » du texte rend peu pédagogique l'approche de l'article 21.3(c) pour les « tiers profanes » peu sensibilisés à une procédure sensiblement différente de celle des arbitrages commerciaux  classiques. Or la question du délai de mise en oeuvre est des plus sensibles pour l' « opinion publique » des Etats parties au litige. Les effets des mesures nationales non-conformes aux accords de l'OMC peuvent avoir des conséquences majeures sur l'économie des Membres engagés dans l'arbitrage, qu'il s'agisse du demandeur ou du défendeur. Dès lors toute incompréhension née d'une incohérence avérée ou fantasmée entre une décision arbitrale et le texte de l'article 21.3 (c) nuirait considérablement à la crédibilité du système de règlement des différends. L'inadéquation entre le délai raisonnable accordé et les mesures à mettre en oeuvre pour se conformer peut affecter la confiance que les Membres ont placée dans le mécanisme. Il est par conséquent vital que les décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21.3(c) soient les plus fidèles possible à l'esprit général du Mémorandum d'accord.

* ²²⁸ Voir Hélène RUIZ FABRI, Extraits de chroniques, JDI, 2006.