Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

2. Un infléchissement dans l'attribution de la charge de la preuve

Illustrant le manque de cohésion « procédurale » entre les différents arbitrages rendus au titre de l'article 21.3(c), James Bacchus, arbitre dans l'affaire « Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques » ^218(*) en août 2000, a attribué la charge de la preuve d'une façon différente :

« Me fondant sur le libellé de l'article 21:3 et sur le contexte fourni par les articles 3:3, 21:1 et 21:4 du Mémorandum d'accord, je pense comme l'arbitre dans l'affaire Communautés européennes - Hormones que "le délai raisonnable, déterminé conformément à l'article 21:3 c), devrait être le délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du Membre pour mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD". En outre, étant donné que l'option préférée aux termes de l'article 21:3 est celle qui consiste à se conformer immédiatement, c'est, à mon avis, au Membre concerné qu'incombe la charge de démontrer - "[s]'il est irréalisable [pour ce Membre] de se conformer immédiatement" - que la durée de n'importe quel délai de mise en oeuvre proposé, y compris les étapes que ce délai est censé comporter, constitue un "délai raisonnable". Cette charge sera d'autant plus lourde que le délai de mise en oeuvre proposé sera plus long ». ^219(*)

Ainsi pour James Bacchus, le « fardeau » de la preuve pèse sur le membre concerné par la mise en oeuvre des recommandations et décisions du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Celui-ci devra démontrer que le délai qu'il souhaite obtenir est un « délai raisonnable ». Dans le dernier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3(c) ^220(*), ce même arbitre a réaffirmé sa conception de l'attribution de la charge de la preuve, vision à laquelle adhérait également le Brésil:

« Le Brésil soutient que diverses dispositions du Mémorandum d'accord, y compris, en particulier, l'article 21, demandent que le Membre mettant en oeuvre "donne suite dans les moindres délais" aux décisions et recommandations. Conformément à l'article 21.3 c), un Membre a droit à un délai "raisonnable" pour la mise en oeuvre uniquement quand la mise en oeuvre immédiate est "irréalisable". Par conséquent, selon le Brésil, le Membre mettant en oeuvre a la charge de démontrer qu'il serait irréalisable de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions de l'ORD ainsi que de démontrer que le délai qu'il demande pour la mise en oeuvre est "raisonnable" au sens de l'article 21.3 c). Selon le Brésil, les Communautés européennes ne se sont pas acquittées de leur charge en l'espèce ».^221(*)

Cette vision, bien que personnelle à l'origine, semble maintenant être devenue la règle. A.V Ganesan, actuelle président de l'Organe d'appel et arbitre dans l'affaire « Communautés européennes- Subventions à l'exportation de sucre » ^222(*), a ainsi affirmé que :

« À cet égard, je ferai observer, comme l'ont fait d'autres arbitres avant moi, que dans les arbitrages conduits conformément à l'article 21:3 c), c'est au Membre mettant en oeuvre qu'incombe la charge de démontrer que le délai qu'il sollicite est un délai raisonnable au sens de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord. » ^223(*)

Les différentes parties à des arbitrages au titre de l'article 21.3(c) adhèrent à cette conception de la charge de la preuve comme le montre la décision dans l'affaire « Etats- Unis- Jeux » ^224(*) :

« Les deux parties au présent différend conviennent qu'il incombe aux États-Unis, en tant que Membre mettant en oeuvre, d'établir que le délai pour la mise en oeuvre qu'ils proposent est un "délai raisonnable" ».^225(*)

Il en est de même de l'arbitre Claus-Dieter Ehlermann :

« Je ne conteste pas le principe selon lequel, lorsqu'un Membre mettant en oeuvre sollicite un délai raisonnable pour la mise en oeuvre, il est approprié que la charge de démontrer le caractère raisonnable de sa proposition incombe à ce Membre. » ^226(*)

La tâche du Membre est fort délicate. Il devra fournir un nombre très important de données sur les particularités de la procédure législative ou réglementaire et les délais moyens nécessaires à sa mise en oeuvre. Les plaignants, désireux que l'irrégularité cesse le plus rapidement possible, ne manqueront pas de s'immiscer dans l'argumentation du Membre devant se conformer en mettant l'accent sur le manque de pertinence de ces derniers. L'approche est dès lors très intrusive^227(*), un Etat émettant un avis sur la nature ou les délais nécessaires pour accomplir des procédures strictement internes. Cette ingérence est généralement pondérée par le rappel que fait l'arbitre de l'autonomie des parties dans le choix des moyens de mises en oeuvre.

* ²¹⁸ « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000

* ²¹⁹ Supra, paragraphe 47.

* ²²⁰ « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ²²¹ Supra, paragraphe 20.

* ²²² « CE -- Subventions à l'exportation de sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005.

* ²²³ Paragraphe 59, « CE -- Subventions à l'exportation de sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005.

* ²²⁴ « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

* ²²⁵ Supra, paragraphe 31.

* ²²⁶ Idem.

* ²²⁷ Hélène RUIZ FABRI, Extraits de chronique, JDI, 2006.