Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

CHAPITRE II : LA CHARGE DE LA PREUVE DANS LA DÉTERMINATION DU DÉLAI RAISONNABLE

L'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord ne prévoit pas expressément de règle pour la question de l'attribution de la charge de la preuve dans la procédure d'arbitrage visant à la détermination du délai raisonnable.

Dans la plupart des décisions arbitrales rendues dans les premières années du mécanisme de règlement des différends (1997-1999), les arbitres semblent avoir attendu que chaque partie au litige propose un délai pour ensuite établir le caractère raisonnable de celui-ci (1).

Depuis l'année 2000, un changement d'approche dans l'attribution de la charge de la preuve est apparu à l'initiative d'un des arbitres (2).

1. La conception originaire de l'attribution de la charge de la preuve

Dans la décision arbitrale pour la détermination du délai raisonnable rendue début 1998 dans l'affaire « Communautés européennes- Bananes III », l'arbitre, Saïd El-Naggar, avait « implicitement constaté ^209(*)» qu'il appartenait aux parties plaignantes de le convaincre qu'« il existait des circonstances particulières dans cette affaire pour justifier un délai plus court que celui de 15 mois » qui sert de référence. L'arbitre accorda 15 mois et une semaine en précisant que :

« "S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire." Lorsque le "délai raisonnable" est déterminé par arbitrage contraignant, comme il est prévu à l'article 21.3 c) du Mémorandum d'accord, il est précisé que l'arbitre devrait "partir du principe" que le "délai raisonnable" ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Par ailleurs, l'article 21.3 c) dispose aussi que le "délai raisonnable" peut être plus court ou plus long que 15 mois, en fonction des "circonstances". [...]

Les parties plaignantes ne m'ont pas convaincu qu'il existe en l'espèce des "circonstances" justifiant un délai plus court que celui prévu en principe à l'article 21.3 c) du Mémorandum d'accord. Par ailleurs, la complexité du processus de mise en oeuvre, dont les Communautés européennes ont fait la démonstration, semble militer en faveur du respect du principe, à une légère modification près, de sorte que le "délai raisonnable" pour la mise en oeuvre expirerait le 1er janvier 1999. » ^210(*)

Une précision fut apportée avec la décision arbitrale dans l'affaire « Communautés européennes- Hormones ». L'arbitre, Julio Lacarte-Muró, argua que la charge de la preuve de l'existence de circonstances particulières incombait à la partie qui demandait un délai de mise en oeuvre plus court ou plus long que celui de 15 mois^211(*) :

« A mon avis, lorsqu'une partie cherche à prouver qu'il y a des "circonstances" justifiant un délai plus court ou plus long, c'est à elle qu'incombe la charge de la preuve au titre de l'article 21:3 c). Dans le présent arbitrage, c'est donc aux Communautés européennes qu'il incombe de démontrer qu'il y a des circonstances qui nécessitent un délai raisonnable de 39 mois, et, de même, c'est aux Etats-Unis et au Canada qu'il appartient de démontrer qu'il y a des circonstances qui conduisent à la conclusion qu'un délai de dix mois est raisonnable ». ^212(*)

De ce fait, une double charge de la preuve pouvait incomber simultanément aux parties au litige, chacune voulant obtenir un délai de mise en oeuvre différent, le plus court possible pour le plaignant, le plus long pour le Membre condamné. La preuve n'a, dans ce cas de figure, pas pour objet de contrer directement les arguments de la partie adverse mais d'étayer sa propre position. La « confrontation » entre les parties au litige devient indirecte dans la mesure où elle se déroule par le biais d'arguments qui n'ont pas pour but de se contrer directement mais de convaincre l'arbitre de la nécessité d'un délai plus long ou plus court.

Cette approche dans l'attribution de la charge de la preuve fut suivie par l'arbitre, Claus-Dieter Ehlermann, dans l'affaire «Corée - Boissons alcooliques » ^213(*) :

« la Corée cite ce qu'a déclaré l'arbitre dans l'affaire Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones) ("Communautés européennes - Hormones"): "[à] mon avis, lorsqu'une partie cherche à prouver qu'il y a des "circonstances" justifiant un délai plus court ou plus long, c'est à elle qu'incombe la charge de la preuve au titre de l'article 21:3 c)".^214(*) La Corée se réfère aussi aux décisions des arbitres dans les affaires Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes ("Communautés européennes - Bananes")^215(*) et Japon - Taxes sur les boissons alcooliques ("Japon - Boissons alcooliques")^216(*) pour appuyer sa position. »

Cette conception de la charge de la preuve allait, cependant, être délaissée pour une approche moins lourde et complexe pour l'arbitre. Le double examen des preuves de l'existence de circonstances particulières était de nature à rendre beaucoup plus délicate la tâche de l'arbitre. Sa mission se serait mutée en une véritable expertise pour déterminer la pertinence réciproque des arguments plaidant pour un délai plus long et de ceux militant pour une période de mise en conformité plus brève que le délai de référence de 15 mois. De plus la logique juridictionnelle du système incitait plus à attribuer la charge de la preuve à une seule des parties dans un premier temps, celle demandant un délai plus long^217(*), quitte à ce qu'elle soit transmise par la suite à l'autre partie désireuse de réduire le délai de mise en oeuvre.

* ²⁰⁹ Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, WTO analytic index: dispute settlement understanding, http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/dsu_08_e.htm#articleXXI

* ²¹⁰ Paragraphes 18 et 19 de la décision arbitrale -« Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998

* ²¹¹ Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, WTO analytic index: dispute settlement understanding, http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/dsu_08_e.htm#articleXXI

* ²¹² Paragraphes 27 de la décision arbitrale -« Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ²¹³ « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ²¹⁴ Décision de l'arbitre, WT/DS26/15, WT/DS48/13, 29 mai 1998, paragraphe 27.

* ²¹⁵ Décision de l'arbitre, WT/DS27/15, 7 janvier 1998, paragraphe 19.

* ²¹⁶ Décision de l'arbitre, WT/DS8/15, WT/DS10/15, WT/DS11/13, 14 février 1997, paragraphe 27.

* ²¹⁷ C'est-à-dire la partie à qui incombe la mise en oeuvre.