Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

2. Le choix de l'arbitre.

Comme évoqué précédemment, les arbitres sont sélectionnés par les parties à l'arbitrage ou sont désignés par le Directeur général si les parties demeurent en désaccord sur le choix. Jusqu' alors, les vingt-un arbitrages au titre de l'article 21:3 c) ont été rendus par un membre de l'Organe d'appel agissant à titre personnel^50(*). L'Organe d'appel est composé de sept membres désignés par l'Organe de règlement des différends. Ces derniers doivent bénéficier d'une autorité reconnue et avoir démontrer au cours de leur carrière leurs connaissances du droit, du commerce international et des questions en relation avec les accords visés. Afin de garantir leur indépendance et leur parfaite neutralité les membres ne doivent avoir aucune attache avec une quelconque administration nationale. En outre, il est également nécessaire qu'ils soient représentatifs de la composition de l'Organisation Mondiale du Commerce.

Pour vingt-quatre procédures d'arbitrage initiées, vingt-et-une décisions rendues^51(*), neuf arbitres différents ont été sollicités.

Tout en ne pouvant pas déterminer précisément, dans chaque affaire, ce qui a motivé le choix pour un membre en particulier parmi les sept composant l'Organe d'appel, il est cependant intéressant de s'attarder quelque peu sur le parcours et la personnalité de chacun des neufs arbitres.

Le premier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3 (c) dans l'affaire « Japon - Boissons alcooliques II »^52(*) le fut par Julio Lacarte-Muró diplomate Uruguayen, né en 1918. Ce dernier a été Ambassadeur dans plusieurs pays, notamment aux Etats-Unis, en Inde, au Japon, en Thaïlande mais également auprès des Communautés européennes. Associé à la mise en place du système GATT-OMC dès son origine, il a participé aux huit séries de négociations commerciales multilatérales qui se sont déroulées sous l'égide du GATT. Egalement secrétaire exécutif adjoint du GATT en 1947-1948, il est revenu au GATT en qualité de Représentant permanent de l'Uruguay de 1961 à 1966, puis de 1982 à 1992, périodes au cours desquelles il a été Président du Conseil, des Parties Contractantes, de plusieurs groupes spéciaux chargés du règlement de différends et des Groupes de négociation du Cycle d'Uruguay sur le règlement des différends et les questions institutionnelles. Tout en poursuivant une carrière d'universitaire, M.  Lacarte a été Directeur adjoint de la Division du commerce international et de la balance des paiements aux Nations Unies et Directeur de la coopération économique entre pays en développement à la CNUCED^53(*). Julio Lacarte a rendu trois autres arbitrages dans les affaires « CE - Hormones » ^54(*), « Canada - Automobiles » ^55(*) et « États-Unis - Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur » ^56(*). Pour les deux premières procédures, il fut désigné par le Directeur général de l'Organisation mondiale du commerce, les parties n'ayant pas réussi à s'entendre sur un nom dans le délai de dix jours.

Saïd El-Naggar, décédé en avril 2004, fut l'un des sept membres « originaires » de l'Organe d'appel. Universitaire et haut fonctionnaire en Egypte, il fut nommé en 1995 et demeura en fonction jusqu'en mars 2000. Au cours de son mandat, il participa à 12 sections de l'Organe d'appel, notamment celle qui eût à examiner l'affaire « Communautés européennes-Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution de bananes ». Il fut logiquement désigné par le directeur général de l'OMC pour être arbitre dans la procédure d'arbitrage au titre de l'article 21.3 (c) portant sur l'affaire précitée^57(*) suite au désaccord des parties. Il fut également en charge de l'arbitrage dans l'affaire « Australie -- Saumons » ^58(*) après avoir été choisi par les parties.

Arbitre à trois reprises dans des procédures liées à l'application de l'article 21.3 (c), Florentino P. Feliciano a rendu ces décisions dans les affaires « Chili - Boissons alcooliques » ^59(*), « Argentine -- Peaux et cuirs » ^60(*) et « États-Unis -- Acier laminé à chaud » ^61(*). Il fut dans chaque affaire choisi par les parties au litige. Avocat spécialisé en droit des affaires international et arbitre dans des différends internationaux concernant les investissements et le commerce au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, à Washington, ainsi qu'à la Chambre de commerce internationale à Paris, Florentino Feliciano est ensuite devenu magistrat à la Cour Suprême des Philippines. Il est certainement, avec James Bacchus et Yasuhei Taniguchi, la personnalité la plus compétente en matière d'arbitrage commercial international au sein des membres et anciens membres de l'Organe d'appel.

Auteur de la dernière décision arbitrale au titre de l'article 21.3(c)^62(*) , James Bacchus, avocat américain^63(*), a été arbitre à deux reprises en vue de déterminer un délai raisonnable^64(*).Ayant commencé sa carrière d'avocat avant de devenir assistant du Représentant des Etats-Unis, Reubin Askew, pour les questions commerciales internationales en 1979, James Bacchus est extrêmement impliqué dans les questions liées aux échanges internationaux. Il a également été membre du Congrès des Etats-Unis en accomplissant deux mandats à la chambre des représentants^65(*) de 1991 à 1995. En décembre, 2003, Bacchus avait accompli deux mandats et servi huit années en tant qu'un des sept membres de l'Organe d'appel.  Il est un membre fondateur, et reste le membre ayant siégé le plus longtemps. Nommé à l'Organe d'appel à deux reprises par consensus des membres de l'OMC, il a également été deux fois élu Président du corps d'appel par ses six collègues.  Pendant ses huit années de service à l'OMC, il a été le seul Américain, et le seul Américain du nord, dans l'Organe d'appel. Il a beaucoup contribué à la clarification des règles procédurales dans le mécanisme de règlement des différends. Bacchus est le seul membre de l'Organe d'appel à avoir siégé dans l'intégralité des soixante appels durant les huit premières années du système de règlement des différends de l'OMC. James Bacchus est également professeur dans plusieurs universités américaines^66(*). Il est également, comme nous le verrons ultérieurement, l'arbitre ayant eu incontestablement la plus grande influence sur la pratique arbitrale au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord.

Yasuhei Taniguchi, universitaire et avocat japonais, a été arbitre dans les affaires « États-Unis - Tubes et tuyaux de canalisation » ^67(*)- qui ne donna pas lieu à une décision, les parties ayant mutuellement convenu d'un délai- et « États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd) »^68(*). Dans les deux cas, il fut désigné par le directeur général. Membres de plusieurs associations de juristes spécialisés en arbitrage commercial^69(*), il a été impliqué dans de nombreuses procédures d'arbitrage international et figure sur la liste des arbitres de l'Association japonaise d'arbitrage commercial. Il a également activement participé en tant qu'arbitre aux travaux de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. De tous les membres de l'Organe d'appel ayant rendu des décisions sur le fondement de l'article 21.3(c), il est celui qui présente la plus grande expérience dans le domaine de l'arbitrage commercial international. Il a été président de l'Organe d'appel jusqu'en décembre 2005, son mandat de membre courant quant à lui jusque fin 2007.

Arumugamangalam Venkatachalam (A.V) Ganesan, ancien haut fonctionnaire indien^70(*) et actuel président de l'Organe d'appel, succédant ainsi à Yasuhei Tanigushi depuis décembre 2005, a rendu trois décisions arbitrales sur le fondement de l'article 21.3(c) dans les affaires «États-Unis - Loi de 1916 » ^71(*), « États Unis -- Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères » ^72(*) et plus récemment «CE -- Subventions à l'exportation de sucre » ^73(*) . Dans les trois affaires, il fut choisi par les parties au litige. M. Ganesan a occupé les fonctions d'expert et de consultant auprès de nombreuses organisations des Nations Unies, y compris la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI) et le Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), dans le domaine du commerce international, de l'investissement et des droits de propriété intellectuelle^74(*). Il a été l'instigateur de multiples discussions avec les milieux d'affaires, les dirigeants d'entreprises, les scientifiques et les universitaires sur la portée et le fond des négociations et accords du Cycle d'Uruguay ainsi que sur leurs incidences. Avant d'intégrer, en tant que membre l'Organe d'appel de l'OMC en 2000, A.V Ganesan a fait partie du Haut Comité consultatif des négociations commerciales multilatérales du gouvernement indien lors du Cycle de l'Uruguay. Il a également été membre du Groupe d'experts permanents établi au titre de l'Accord de l'OMC sur les subventions et les mesures compensatoires et, en 1999-2000 et membre du Groupe spécial de l'OMC chargé d'examiner l'affaire États-Unis-Article 110(5) de la Loi sur le droit d'auteur^75(*). A.V Ganesan a été le premier et le principal représentant indien lors de la plupart des négociations bilatérales, régionales et multilatérales concernant le commerce international, l'investissement et les droits de propriété intellectuelle. Son influence sur la procédure d'arbitrage 21.3(c), bien que perceptible, a cependant été moins marquée que celles des trois arbitres précités.

Claus-Dieter Ehlermann, haut fonctionnaire européen et universitaire Allemand^76(*), a été arbitre à trois reprises dans les affaires « Corée - Boissons alcooliques » ^77(*), « Canada - Durée d'un brevet » ^78(*) et  « États Unis -- Jeux » ^79(*) où il fût désigné par le directeur général. Il a fait partie de l'Organe d'appel de 1995 à 2001. Entré au début des années 1960 au service juridique de la Commission européenne, il en est devenu directeur général en 1977 pendant dix années. Devenu porte-parole de la Commission et conseiller spécial du Président pour les questions institutionnelles, il a ensuite occupé le poste de directeur général de la concurrence de 1990 à 1995^80(*). Depuis 2002, Claus-Dieter Ehlermann est avocat spécialisé en droit de la concurrence au bureau bruxellois du cabinet Wilmer, Cutler et Pickering au côté de l'ancien commissaire européen David Byrne. M. Ehlermann est considéré comme un des fondateurs de la « jurisprudence » OMC.

John Lockhart, décédé début 2006, avait été arbitre sur le fondement de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord dans quatre affaires : « Chili -- Système de fourchettes de prix » ^81(*), « CE -- Préférences tarifaires » ^82(*), « États-Unis -- Bois de construction résineux V » ^83(*) et « République dominicaine -- Importation et vente de cigarettes » ^84(*). Dans les deux dernières affaires, les parties avaient arrêté un délai d'un commun accord rendant une décision arbitrale sans objet. Dans les deux premiers cas, John Lockhart avait été choisi par les parties. De nationalité australienne, John S. Lockhart avait été l'administrateur de la Banque asiatique de développement et était très investi dans l'aide aux pays en développement avec qui il collaborait à l'élaboration des programmes visant à réduire la pauvreté en favorisant la croissance économique. Au début de sa carrière, magistrat en Australie^85(*), John Lockhart avait par la suite oeuvré à la réforme judiciaire au sein de la Banque mondiale en axant ses efforts sur les institutions juridiques et judiciaires. M. David Unterhalter, universitaire et avocat sud africain remplacera John Lockhart, pour siéger aux côtés des six autres membres de l'Organe d'appel.

Christopher Beeby, décédé début 2000, n'a été qu'une seule et unique fois arbitre sur le fondement de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord dans l'affaire « Indonésie -- Automobiles » ^86(*). Membre originaire de l'Organe d'appel dès 1995, Chistopher Beeby, ancien diplomate néo-zélandais, avait commencé sa carrière à la division juridique du ministère des affaires étrangères en tant que conseiller juridique lors de la négociation de l'Accord de libre-échange entre son pays et l'Australie. Après avoir occupé le poste d'ambassadeur auprès de différents Etats, Christopher Beeby a été très actif dans la mise en place et l'application de mécanismes de règlement des différends dans divers domaines au sein de l'institution du GATT puis de l'OMC. Ces contacts très fréquents avec l'Indonésie quand il était secrétaire adjoint (Deputy Secretary) chargé de diriger les divisions économique et juridique néo-zélandaises expliquent sans doute que le choix se soit porté sur sa personne lors de l'arbitrage relatif au délai raisonnable entre les Communautés européennes et l'Indonésie.

* ⁵⁰ Voir tableau annexe n°1.

* ⁵¹ Dans l'affaire « République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur », WT/DS302/17 , 29 août 2005, un accord est intervenu entre les parties, l'arbitre, John Lockhart, se contentant d'en prendre acte. La même situation s'est produite dans l'affaire  «  États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada», WT/DS264/13, 13 décembre 2004, ainsi que dans l'affaire « États-Unis Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée », WT/DS202/17 ,26 juillet 2002.

* ⁵² « Japon -- Taxes sur les boissons alcooliques », WT/DS8/15 ; WT/DS10/15; WT/DS11/13, 14 février 1997.

* ⁵³ Communiqué de presse 1995, OMC, Press/32, 29 novembre 1995

* ⁵⁴ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998.

* ⁵⁵ « Canada- Certaines mesures affectant l'industrie automobile », (DSR 2000:X, 5079 WT/DS139/12; WT/DS142/12 ,4 octobre 1998.

* ⁵⁶ « Etats-Unis Article 110.5(c), Loi sur le droit d'auteur », (DSR 2001:II, 657) WT/DS160/12,15 janvier 2001.

* ⁵⁷ « Communautés européennes- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes », (DSR 1998:I, 3), WT/DS27/15, 7 janvier 1998.

* ⁵⁸ « »Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999.

* ⁵⁹ « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ⁶⁰ « Argentine- Mesures visant l'exportation de peaux et de bovins et l'importation de cuirs finis »,  (DSR 2001:XII, 6013) WT/DS155/10, 31 août 2001.

* ⁶¹ « Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS184/13, 19 février 2002.

* ⁶² « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006.

* ⁶³ Greenberg Traurig, LLP, Washington, D.C.

* ⁶⁴ Affaire susmentionnée et « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ⁶⁵ James Bacchus a été représentant démocrate de la 15ème zone congressionnelle de l'Etat de Floride.

* ⁶⁶ James Bacchus est également titulaire de nombreux titre universitaires : Bachelor of Arts (licence) avec mention en histoire, Université Vanderbilt (1971), Master of Arts (maîtrise) en histoire, Université de Yale (1973) et bourse Woodrow Wilson, enfin doctorat en droit, Faculté de droit de l'Université d'Etat de Floride (1978). Il a occupé le poste d'universitaire invité (Thomas  P. Johnson Distinguished Visiting Scholar) au Rollins College en Floride et reste professeur adjoint (Adjunct Professor) au Département de sciences politiques à Rollins, où il enseigne l'histoire des idées politiques et la politique des pouvoirs publics dans divers domaines, dont le commerce international. Source : http://www.gtlaw.com/biographies/biography.asp?id=1844

* ⁶⁷ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ⁶⁸ « États-Unis Mesures de sauvegarde définitives à l'importation de tubes et tuyaux de qualité carbone soudés, de section circulaire, en provenance de Corée », WT/DS202/17 ,26 juillet 2002.

* ⁶⁹ Ancien Président de l'Association japonaise de procédure civile, il est actuellement Vice-président de l'Association internationale de droit procédural. Il est membre de diverses sociétés académiques et exerce la fonction d'arbitre dans divers organismes d'arbitrage, dont le Conseil international pour l'arbitrage commercial; l'Association de droit international; l'American Law Institute; le Chartered Institute of Arbitrators; l'Association américaine d'arbitrage; le Centre d'arbitrage international de Hong Kong; la Commission chinoise d'arbitrage économique et commercial international; le Conseil d'arbitrage commercial de Corée; et le Centre régional du Caire pour les arbitrages commerciaux. Sources OMC.

* ⁷⁰ A.V Ganesan a été successivement Co-secrétaire (investissement) au Département des affaires économiques du gouvernement indien (1977-1980),Conseiller interrégional auprès du Centre des Nations Unies sur les sociétés transnationales au siège des Nations Unies à New York (1980-1985), Secrétaire adjoint au Département chargé du développement industriel du gouvernement indien (1986-1989), Secrétaire spécial au Ministère du commerce du gouvernement indien (1989-1990), Secrétaire à l'Aviation civile du gouvernement indien (1990-1991) et enfin Secrétaire au commerce du gouvernement indien (1991-1993).

* ⁷¹ « Etats- Unis- Loi antidumping de 1916 », WT/DS136/11; WT/DS162/14,28 février 2001.

* ⁷² «   Etats-Unis -- Réexamens à l'extinction des mesures antidumping visant les produits tubulaires destinés à des pays pétroliers en provenance d'Argentine», WT/DS268/12, 7 juin 2005.

* ⁷³ « CE -- Subventions à l'exportation de sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005.

* ⁷⁴ Notices biographique sur les membres actuels et anciens de l'Organe d'appel, source OMC.

* ⁷⁵ Idem.

* ⁷⁶ M. Ehlermann a enseigné le droit communautaire à Bruges, à Bruxelles, à Hambourg et à Florence. Il a occupé la chaire de droit économique à l'Institut universitaire européen de Florence et il est professeur honoraire à l'Université de Hambourg. Sources : OMC

* ⁷⁷ « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques », WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁷⁸ « Canada -- Durée de la protection conférée par un brevet », WT/DS170/10, 28 février 2001.

* ⁷⁹ « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005.

* ⁸⁰ Sources : service de presses de l'Union européenne

* ⁸¹ « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles » WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ⁸² « Communautés européennes -- Conditions d'octroi de préférences tarifaires aux pays en développement», WT/DS246/14, 20 septembre 2004.

* ⁸³ «  États-Unis - Détermination finale de l'existence d'un dumping concernant certains bois d'oeuvre résineux en provenance du Canada», WT/DS264/13, 13 décembre 2004.

* ⁸⁴ « République dominicaine -- Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur », WT/DS302/17 , 29 août 2005.

* ⁸⁵ John Lockhart avait occupé les postes de juge à la Cour fédérale d'Australie (1978-1999), de Président du Tribunal australien de la concurrence (1982-1999), de Vice-président du Tribunal du droit d'auteur d'Australie (1981-1997) et de Conseiller de la Reine et membre du Conseil privé d'Australie et du Royaume-Uni (1973-1978).Sources OMC.

* ⁸⁶« Indonésie -- Certaines mesures affectant l'industrie automobile », WT/DS54/15 ; WT/DS55/14 ;
WT/DS59/13; WT/DS64/12, 7 décembre 1998.