Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

PARTIE I : L'ARBITRE AU SEIN DE L'ARTICLE 21 :3 C)

DU MÉMORANDUM

La singularité de la procédure prévue à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord amène à s'intéresser aux raisons du recours à un arbitre afin de déterminer le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des dispositions contenues dans les rapports (Chapitre I) avant de se pencher, plus précisément, sur la nature et l'étendue de la mission qui lui est attribuée (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA PERSONNE DE L'ARBITRE

Dans un premier temps, il apparaît utile d'identifier les raisons qui ont poussé les rédacteurs du Mémorandum d'accord à choisir le recours à un arbitre pour la détermination du délai raisonnable (1). Dans un second temps, après avoir étudié l'institution qu'est l'arbitre, nous évoquerons les personnalités choisies pour les arbitrages au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord (2).

1. Le choix d'un arbitre

Les raisons du recours à une procédure d'arbitrage à arbitre unique pour la détermination d'un délai raisonnable- même si le recours à un groupe d'arbitres est possible^41(*) bien que cette voie n'ait jamais été empruntée- doivent être recherchées dans le principe directeur que l'exécution doit être immédiate. La nécessité d'un prompt délai d'exécution a obligatoirement guidé les négociateurs du Mémorandum d'accord. Le facteur temps étant à la base de l'effectivité des décisions, il est, par extension, logiquement au fondement de l'efficacité du système tout entier et par conséquent de sa survie. Le mécanisme de règlement des différends ayant été conçu pour être le plus rapide possible, il aurait été préjudiciable de laisser se translater sur le terrain de l'exécution certaines manoeuvres dilatoires^42(*). La solution est d'enfermer dans un délai bref la détermination du délai raisonnable elle-même. L'arbitrage de l'article 21.3(c) intervient comme le palliatif aux éventuelles difficultés dans la fixation d'une période raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions. Rappelons que l' « intérêt systémique de tous les membres » est dans la mise en conformité immédiate de la mesure nationale incompatible avec les accords de l'OMC. Il semble évident que ce cas de figure n'est pas le plus courant, les Etats ayant une tendance naturelle à regimber contre ce principe. Le Mémorandum d'accord fait référence à une période de quinze mois qu'il qualifie de raisonnable^43(*) sans que celle-ci ne puisse être considérer comme de droit^44(*).Comme évoqué précédemment, le délai raisonnable peut émaner d'une proposition de la partie condamnée approuvée par l'ORD, ou, à défaut, d'un accord mutuel entre les Membres en litige dans les 45 jours de l'adoption des recommandations et décisions contenues dans les rapports. Intervient en dernier lieu l'arbitrage contraignant. Il convient de s'interroger sur la préférence des négociateurs du Mémorandum pour un arbitre plutôt que pour le recours à un groupe spécial ou à l'Organe d'appel qui auraient pu se voir attribuer la mission d'arrêter un délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations émises par eux. La détermination d'un délai se rapproche plus d'une mission d'expertise que d'une attribution en vue de trancher un litige. Dès lors le recours à une procédure rapide, moins formelle et pesante que le recours à un panel, désignait logiquement l'arbitrage. Devant intervenir dans les « 90 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions », l'arbitrage contraignant assure, en principe, une décision au plus tard trois mois après l'approbation du rapport.

Cependant, bien que le Mémorandum prévoie une décision de l'arbitre dans les 90 jours de l'adoption du rapport, les parties peuvent s'accorder sur une prolongation de ce délai^45(*). Ainsi à plusieurs reprises^46(*) le délai a été allongé. D'abord limité à quelques semaines, l'étirement des délais présente, de plus en plus souvent, une propension aux allongements quasi exponentiels. Pour exemple, on peut citer le dernier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3 (c)^47(*) où l'arbitre a accepté ces fonctions le 14 décembre 2005 alors que le délai pour recourir à l'arbitrage s'achevait le 26 décembre 2005. Les parties au litige n'ont pas soulevé d'objection à ce que l'arbitre rende sa décision le 20 févier 2006 soit 57 jours après la date prévue à l'origine. La tendance de certains Etats à recourir à l'arbitrage après que le délai préfix de 90 jours soit en partie, voire quasiment écoulé, est de plus en plus significative^48(*).

Dès lors, le recours à un Groupe spécial, à l'Organe d'appel ou à une autre formation collégiale composée au sein de l'OMC aurait vraisemblablement aboutie à une procédure plus lente et contraignante que celle d'un arbitrage à arbitre unique. Les débats et consultations lors de travaux collégiaux ont une tendance naturelle à s'étirer dans le temps en raison des éventuelles divergences pouvant apparaître entre les membres de la formation collégiale. Ceci peut également expliquer le fait que l'attribution de la tâche de déterminer le délai raisonnable n'ait jamais été décernée à un groupe d'arbitres alors même que le texte prévoit cette alternative. Une formation à arbitre unique apparaît comme le meilleur compromis et permet une répartition plus rationnelle du travail entre les différents membres de l'Organe d'appel sachant que ces derniers peuvent être engagés dans une procédure d'appel mais également dans un autre arbitrage au titre des articles 25 ou 22.6 du Mémorandum d'accord. La volonté d' « internalisation » de l'ensemble des étapes du mécanisme de règlement de différends^49(*) explique que le choix de l'arbitre semble en pratique se limiter à une simple sélection d'un des membres, ou ancien membre, de l'Organe d'appel. La complexité générale du mécanisme de règlement des différends incite naturellement les Etats à préférer des arbitres rompus aux subtilités du système OMC et possédant une connaissance très approfondie des procédures prévues par le Mémorandum d'accord. Dès lors, il est logique que les parties préfèrent renoncer à la liberté de choisir des tiers, non sensibilisés aux particularités du mécanisme de règlement des différends car extérieurs au système OMC.

* ⁴¹ « Le terme "arbitre" s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe » .Note 13 dans le texte original de l'article 21.3(c).

* ⁴² RUIZ FABRI Hélène, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : Le journal du droit international, Paris, volume 3, 2000, pp.605-645.

* ⁴³Article 21.3(c) : « [...] Dans cette procédure d'arbitrage, l'arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel [...] »

* ⁴⁴ RUIZ FABRI H., Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁴⁵ Idem.

* ⁴⁶ Dans les affaires « Japons- Boissons alcooliques II », « Australie- Saumons » et « Corée- Boissons alcooliques», les délais ont été allongés respectivement de 15, 19 et 20 jours. Dans les affaires « Indonésie- Automobiles » et «Chili- Boissons alcooliques », les délais ont été portés à 45 et 51 jours.

* ⁴⁷ « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006

* ⁴⁸ Allongement de 2 mois et 10 jours dans l'arbitrage rendu au titre de l'article » 21.3(c) dans l'affaire « Communautés européennes-Subventions à l'exportation des sucre », WT/DS265/33; WT/DS266/33; WT/DS283/14, 28 octobre 2005

* ⁴⁹ Sur cette tendance répandue dans les organisations internationales voir SOREL Jean-Marc « Sur quelques aspects juridiques de la conditionnalité au F.M.I et leurs conséquences », European Journal of International Law / Journal Européen de Droit International, 1996/1, p 42 à 66.