Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

CHAPITRE II : LA MISSION ATTRIBUÉE À L'ARBITRE

La mission de déterminer un délai raisonnable doit nécessairement être bornée afin que l'arbitre ne franchisse pas les frontières qui délimitent son mandat (1). Il est également important d'évoquer les moyens à la disposition de l'arbitre pour calculer la période de temps nécessaire à la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'Organe de règlement des différends (2).

1. L'étendu de la mission de l'arbitre

La mission de l'arbitre dans la procédure prévue à l'article 21.3(c) apparaît fort différente de celle d'un tribunal arbitral classique qui détermine lui-même l'existence et l'étendu de sa compétence ainsi que ses pouvoirs au regard de la convention d'arbitrage, cette dernière étant autonome par rapport à la relation juridique à laquelle elle se réfère. L'arbitre de l'article 21.3(c) tient son « pouvoir » du Mémorandum d'accord et non pas d'une véritable convention d'arbitrage (a). Sa mission n'en est pas moins gouvernée par certains principes (b).

a). L'appréciation du mandat de l'arbitre

Le mandat de l'arbitre dans les procédures classiques d'arbitrage commercial international revêt souvent deux aspects, l'un illustrant la vision de l'arbitre sur la mission qui lui a été attribuée, l'autre correspondant à la conception qu'ont les parties de la tâche confiée par eux à un tiers. Dans le cas de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord, les appréciations respectives des parties au litige et de l'arbitre sur le mandat de ce dernier ont semblé se rejoindre pour finalement s'éloigner au fur et à mesure que le cadre de sa mission se précisait.

Dans la décision arbitrale rendue en juin 1999 dans l'affaire « Corée- Boissons alcooliques »^87(*), l'arbitre, Claus-Dieter Ehlermann, définissait son mandat en ces termes :

« Mon mandat dans le présent arbitrage consiste exclusivement à déterminer le délai raisonnable pour la mise en oeuvre, conformément à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord. Il n'entre pas dans mon mandat de suggérer des façons ou des moyens de mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. Le choix du moyen de mise en oeuvre est, et doit être, la prérogative du Membre mettant en oeuvre, pour autant que le moyen choisi soit compatible avec les recommandations et décisions de l'ORD et les dispositions des accords visés.^88(*) J'estime qu'il n'est donc pas approprié de déterminer s'il est nécessaire d'apporter des modifications à divers instruments réglementaires avant que la nouvelle législation fiscale entre en vigueur et dans quelle mesure cela est nécessaire ». ^89(*)

Au regard de ce constat, le mandat de l'arbitre semblait très étroitement limité, rapprochant un peu plus la procédure de détermination du délai raisonnable d'une simple expertise, certes complexe, consistant en un examen des arguments des parties sans qu'une décision sur l'aménagement de la mise en oeuvre au cours du délai imparti n'intervienne. Les parties au litige, plus particulièrement celle devant mettre en oeuvre les recommandations et décisions, ne sont liées par la décision de l'arbitre que sur le plan du délai. Le Membre devant mettre en oeuvre conserve ainsi une totale liberté dans le choix des modalités d'application dans la mesure où celles-ci sont compatibles avec les dispositions contenues dans le rapport adopté par l'ORD et dans les accords de l'OMC.

Cependant, si l'arbitre ne peut indiquer aux Membres les modalités de mise en oeuvre, il ne doit pas être insensible à celles-ci dans la mesure où leur nature est susceptible d'avoir une influence très significative sur la durée nécessaire pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions. La complexité du processus, visant à rendre compatibles les mesures litigieuses avec les accords de l'OMC, influence nécessairement la période indispensable pour se conformer aux dispositions contenues dans le rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Florentino P. Feliciano, dans sa décision arbitrale dans l'affaire « Etats- Unis- Acier laminé à chaud » ^90(*), s'exprimait en ces termes :

« Je ne pense pas qu'il soit donné à un arbitre exerçant ses fonctions au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord compétence pour faire une détermination concernant la portée et la teneur adéquates d'une législation de mise en oeuvre et, partant, je ne me propose pas de me pencher sur la question. Le degré de complexité de la législation de mise en oeuvre envisagée est peut-être à prendre en considération par l'arbitre, dans la mesure où cette complexité a une incidence sur la durée du délai qui peut raisonnablement être imparti pour la promulgation d'une telle législation, mais c'est, en principe, au Membre de l'OMC mettant en oeuvre qu'il appartient de déterminer la portée et la teneur adéquates de la législation prévue ». ^91(*)

L'emploi de l'adverbe « peut-être » illustre le caractère résiduel de la prise en considération par l'arbitre des moyens nécessaires à la mise en oeuvre des recommandations. Le Membre, devant appliquer les décisions, est « en principe » seul tenu de prendre la mesure des modifications législatives -ou réglementaires- qui devront être mises en oeuvre pour se conformer aux dispositions contenues dans le rapport. Une modification ou un retrait de la mesure nationale incompatible nécessitant une réforme d'ordre législatif exigera évidemment un délai plus long que le recours à la voie réglementaire.

Le caractère limité du mandat de l'arbitre est souvent rappelé par le Membre sur qui pèse l'obligation de mettre en conformité. Cette attitude est logique dans la mesure où les Etats souhaitent conserver le choix des moyens et ne pas être contraint de recourir à des modalités nécessitant un temps plus court de mise en oeuvre que celles qu'ils estiment appropriées^92(*). En l'absence de moyens précis prescrits par l'Organe d'appel ou le Groupe spécial, il n'appartient pas à l'arbitre de se substituer à ces derniers.

Cependant, en pouvant choisir les modalités d'exécution, les Etats se voient également en mesure d'employer les moyens nécessitant le plus de temps afin d'obtenir un délai pour la mise en oeuvre le plus long possible. Cette possibilité accordée aux Membres a abouti à des situations extrêmes où des Etats ont eu « une conception très extensive du temps nécessaire»^93(*). Dans l'affaire « Japons- Boissons alcooliques » ^94(*), le Japon invoquait un délai de près de cinq ans pour réaliser les modifications nécessaires sur la Loi relative à la taxation des boissons alcooliques et plus précisément en ce qui concerne le shochu B^95(*). Dans l'arbitrage de l'affaire « Communautés européennes- Viandes aux Hormones»^97(*), les Communautés européennes demandaient à ce que le délai raisonnable soit porté à 39 mois au total: « deux ans pour l'évaluation des risques et 15 mois pour l'intervention législative qui pourrait s'avérer nécessaire à la suite de cette évaluation » ^98(*). A défaut d'une argumentation suffisante, l'arbitre détermina le délai raisonnable à 15 mois. Les parties sont souvent tentées d'utiliser les moyens les plus complexes et contraignants pour la mise en oeuvre afin de pouvoir retarder le plus possible le retrait ou la modification de la mesure nationale non conforme. Dès lors, la mission de l'arbitre ne saurait être limitée strictement à la détermination du délai raisonnable au risque de se voir contraint d'accorder, systématiquement, le délai le plus long demandé par le Membre. L'arbitre doit avoir la possibilité, tout en n'excédant pas son mandat par une immixtion dans le choix des modalités, d'apprécier la pertinence des moyens et surtout les circonstances, induites par ces derniers, sur le délai de mise en oeuvre^99(*). Le mandat de l'arbitre dans l'article 21.3(c) ne peut donc se concevoir sans un examen détourné, « oblique », des conséquences qu'auront, sur le délai d'application, les moyens choisis.

Dans le dernier arbitrage rendu au titre de l'article 21.3(c) dans l'affaire « Communautés européennes- Morceaux de poulets » ^100(*), la définition que donnait l'arbitre de son mandat avait sensiblement changé des énonciations, parfois lacunaires, contenues dans les premières décisions arbitrales rendues au titre de l'article 21.3(c). James Bacchus s'exprimait en ces termes :

« Mon seul mandat, [...], est de déterminer le "délai raisonnable" nécessaire pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD dans le présent différend. Ainsi, en m'acquittant de ce mandat limité, je reconnais que le Membre mettant en oeuvre a une certaine marge de manoeuvre s'agissant du choix des moyens de mise en oeuvre qu'il juge les plus appropriés; en d'autres termes, en ce qui concerne la mesure de mise en oeuvre, ma tâche porte sur la question de savoir quand, et non pas quoi.^101(*) Ce qui m'intéresse, c'est la durée, et non la technique.[...] je devrais fonder ma détermination sur le délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du Membre mettant en oeuvre^102(*) [...] je devrais garder à l'esprit le fait que le Membre mettant en oeuvre est censé utiliser toute la flexibilité dont il dispose dans le cadre de son système juridique pour s'efforcer de se conformer à ses obligations dans le cadre de l'OMC.^103(*) Toutefois, une telle flexibilité n'inclut pas nécessairement le recours à des procédures "extraordinaires"^104(*) [...].»

Outre l'évocation des principes gouvernant sa mission- que nous étudieront ultérieurement- l'arbitre voit l'étendue de son mandat, si ce n'est élargie, du moins précisée. Si l'unique objet de la mission demeure la détermination du délai raisonnable, les étapes du raisonnement sont posées par l'arbitre. Ce dernier mentionne les paramètres par le truchement desquels il sera en mesure de s'acquitter de sa tâche. L'Etat tout en conservant le choix des moyens se voit fortement incité à user de l'éventail de possibilités que lui offre son système juridique. Or l'arbitre sera, de fait, le seul à juger des efforts qu'aura fait le Membre pour trouver la procédure adéquate, susceptible de faire cesser l'incompatibilité de la mesure nationale avec le droit de l'OMC. Il sera le juge de la bonne foi du Membre. Dès lors une mission connexe vient se greffer au mandat originaire de l'arbitre. Le travail de ce dernier n'en est également que plus intrusif.

Comme le souligne la professeure Hélène Ruiz Fabri^105(*), la teneur des recommandations formulées dans le rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel est également susceptible d'être prise en considération par l'arbitre. Celles-ci « servent [...] de référence pour l'exécution » ^106(*). L'article 19 du Mémorandum d'accord, relatif aux « recommandations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel » prévoit dans son premier alinéa :

« Dans les cas où un groupe spécial ou l'Organe d'appel conclura qu'une mesure est incompatible avec un accord visé, il recommandera que le Membre concerné^107(*) la rende conforme audit accord.^108(*) Outre les recommandations qu'il fera, le groupe spécial ou l'Organe d'appel pourra suggérer au Membre concerné des façons de mettre en oeuvre ces recommandations. »

Les « suggestions », par nature non contraignantes, formulées par le groupe spécial ou l'organe d'appel serviront, à défaut d'être impératives, au minimum de ligne de conduite pour le Membre. Dans le rapport rendu par le Groupe spécial dans l'affaire « Indes- Restrictions- quantitatives » ^109(*), le panel suggéra qu'un délai raisonnable soit accordé à l'Inde pour retirer les restrictions à l'importation qui n'étaient pas justifier au regard de l'article XVIII : B du GATT de 1994. Le délai de référence retenu fut celui de 15 mois évoqué à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord. Le Groupe spécial attira également l'attention de l'ORD sur le fait que certains facteurs devaient être pris en considération notamment le principe de traitement spécial et différentié :

« Par conséquent, nous suggérons que les parties négocient un délai de mise en oeuvre/une période d'élimination progressive. S'il leur est impossible de le faire, nous suggérons que le délai raisonnable, qu'il soit déterminé par arbitrage (article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends) ou par d'autres moyens, soit fixé en tenant compte des éléments énumérés plus haut ». ^110(*)

Cet exemple illustre ce qui pourrait se produire dans un arbitrage au titre de l'article 21.3(c). Dans l'affaire « Etats- Unis- Tôles en acier » ^111(*), le Groupe spécial rappela également la possibilité d' « orienter » les Etats dans la mise en oeuvre de ses recommandations.

« Outre les recommandations qu'il fera, le groupe spécial ou l'Organe d'appel pourra suggérer au Membre concerné des façons de mettre en oeuvre ces recommandations."

Même si nous avons toute latitude de suggérer aux États-Unis les façons appropriées, à notre avis, de mettre en oeuvre notre recommandation, nous décidons de ne pas le faire en l'espèce. Nous avons constaté que les États-Unis n'avaient pas agi d'une manière compatible avec les prescriptions de l'Accord antidumping en refusant, sans justification suffisante sur le plan juridique, de prendre en compte les renseignements communiqués par SAIL concernant les prix de vente aux États-Unis et en fondant leur détermination d'une marge de dumping pour SAIL en l'espèce sur les données de fait disponibles totales, et nous avons recommandé que les États-Unis rendent leur mesure conforme à leurs obligations. À cet égard, nous rappelons l'article 21:3 du Mémorandum d'accord, qui dispose que:[...] Ainsi, si un groupe spécial peut suggérer des façons de mettre en oeuvre sa recommandation, il appartient, en premier lieu, au Membre concerné de décider du choix du moyen de mise en oeuvre. En l'espèce, nous ne voyons aucune nécessité particulière de suggérer un moyen de mise en oeuvre, et nous refusons donc de le faire ». ^112(*)

Ainsi les suggestions formulées au titre de l'article 19.1 du Mémorandum d'accord pourraient être susceptibles de faciliter la tâche de l'arbitre dans la mesure où les Etats se verraient encadrer dans le choix des moyens de mise en oeuvre. Il serait ainsi plus aisé pour l'arbitre d'apprécier l'étendue du délai à accorder, le Membre en cause ne pouvant pas avancer n'importe quel argument pour justifier un délai le plus long possible. Dans le futur, l'arbitre pourrait éventuellement être en mesure de s'appuyer sur les recommandations formulées au titre de l'article 19.1 afin de contrôler d'une manière moins détournée les modalités d'application choisies par la partie. Cependant dans la décision arbitrale rendue dans l'affaire « États-Unis Loi sur la compensation » ^113(*), l'arbitre rappela que :

« S'agissant de la suggestion du Groupe spécial visant à ce que les États-Unis abrogent la CDSOA, je note, premièrement, que le Groupe spécial, lorsqu'il a fait sa suggestion, a aussi reconnu que «les États-Unis [pouvaient] rendre [la CDSOA] conforme de diverses façons». En outre, quand bien même la suggestion du Groupe spécial, en tant que partie du rapport d'un groupe spécial adopté par l'ORD, pourrait contribuer utilement au processus de prise de décisions dans le Membre mettant en oeuvre, je ne pense pas que l'existence d'une telle suggestion affecte au bout du compte le principe bien établi selon lequel le «choix du moyen de mise en oeuvre est, et doit être, la prérogative du Membre mettant en oeuvre» » ^114(*).

Au regard de l'évolution du mandat de l'arbitre, on peut penser que la « combinaison » des suggestions d'un Groupe spécial avec le principe d'« utilisation intégrale » de la flexibilité  dont le membre dispose dans le cadre de son système juridique pourrait fortement brider le choix, par les Etats, des modalités de mise en oeuvre. Une double contrainte s'exercerait alors sur le Membre. La nature fortement incitative, à défaut d'être contraignante, de la « combinaison » susmentionnée n'offrirait d'autre alternative à l'Etat que d'opter pour la mesure nécessitant le délai le plus court de mise en oeuvre, celle-là même que le Groupe spécial lui aurait immanquablement suggérée d'adopter. Dans ce cas de figure, le mandat de l'arbitre dans une procédure au titre de l'article 21.3(c) se limiterait alors au calcul du délai nécessaire pour appliquer la mesure conseillée par un Panel. Le Membre en cause ne pourrait avancer d'autres voies de mise en oeuvre, ces dernières nécessitant très probablement un délai plus long que celui de la mesure suggérée par le Groupe spécial. L'éventail des possibilités qu'offre la « flexibilité » évoquée dans les décisions arbitrale se refermerait pour n'offrir que la ou les mesures conseillées dans le rapport.

Ces « extrapolations » achevées, les arbitres semblent cependant assez sensibles au principe de liberté dans le choix des moyens et regimberont, peut-être, à lier trop étroitement la détermination des délais aux moyens suggérés par le Groupe spécial ou l'Organe d'appel.

Le mandat limité de l' « arbitre 21.3 (c) » préserve également le mandat du Groupe spécial de l'article 21.5  du Mémorandum d'accord. En effet si la compatibilité des mesures de mise en oeuvre pouvait être examinée au cours d'un arbitrage tenu au titre de l'article 21.3(c), la procédure prévue par l'article 21.5 « perdrait alors beaucoup de son effet » ^115(*). Les parties seraient en mesure de solliciter un arbitrage 21.3(c) afin d'obtenir une décision immédiate de compatibilité d'une mesure proposée. « Le domaine juridique plus limité » ^116(*) de l'article 21.3(c) semble moins adapté pour apprécier la compatibilité d'« obligations de fond découlant des accords » que ne le sont les procédures plus détaillées de l'article 21.5, ces dernières nécessitant le recours à un Groupe spécial, formation collégiale de trois à cinq membres, et l'adoption d'un rapport par l'ORD.

Pour finir, on peut noter l'attitude pour le moins timoré de certains arbitres soucieux de ne pas excéder les limites de leur mandat. Dans l'affaire « Canada- Brevets pour les produits pharmaceutiques » évoqué précédemment, l'arbitre, James Bacchus, refusa de se prononcer sur le point de savoir « si la communication par les Communautés européennes d'éléments de preuve attestant d'une offre antérieure du Canada ^117(*) concernant la définition d'un « délai raisonnable» [...] ^118(*) » était incompatible avec l'article 4.6 du Mémorandum d'accord^119(*). Il est peu probable qu'en se prononçant sur ce point l'arbitre eut commis un excès de pouvoir flagrant au regard de son mandat. Cette attitude tranche avec la tendance actuelle qui va vers un contrôle de plus en plus poussé de la part de l'arbitre.

b). Les principes gouvernant sa mission

Les principes gouvernant la mission de l'arbitre agissant au titre de l'article 21.3(c) peuvent être classés en deux ordres. Dans un premier temps, il convient d'évoquer les principes propres au texte du Mémorandum d'accord, ce dernier influençant nécessairement les travaux de l'arbitre (1). Dans un second temps, la mission de l'arbitre est elle-même commandée par des règles particulières, inhérentes à l'article 21.3(c) (2).

(1). Les principes propres au Mémorandum d'accord.

Traditionnellement, les procédures d'arbitrage sont marquées par le respect de certains principes au premier rang desquels la confidentialité, le respect du contradictoire, l'indépendance, la souplesse de la procédure et le respect de la volonté des parties.

Les procédures d'arbitrage à l'Organisation mondiale du commerce ne font pas exception à cette règle et sont elles aussi soumises à un certain nombre de principes que quelqu'uns vont jusqu'à qualifier de dogmes^120(*). Dans le cas du système de règlement des différends, le Mémorandum d'accord apparaît comme le vecteur de certaines règles constituant une « lex generalis » orientant la teneur substantielle et procédurale des différents arbitrages au sein de l'OMC^121(*). Le Professeur Boisson de Chazournes identifie trois « dogmes » principaux que sont la prévisibilité, l'équilibre, et la confidentialité. Sans adhérer au qualificatif de dogmes en raison de la nature non figée du mécanisme de règlement des différends et susceptible d'évolutions dans le temps, cette ensemble de règles influence sans aucun doute la mission des arbitres en général, et en particulier celle de l' « arbitre 21.3(c) ».

Mentionnées à l'article 3.2 du Mémorandum d'accord^122(*), les principes de sécurité et de prévisibilité peuvent être identifiés au sein même du mandat de l'arbitre 21.3(c) dans la mesure où la stricte délimitation de sa mission est la meilleure garantie pour les Etats que leurs droits et obligations, prévues par les accords de l'OMC, ne seront pas altérés^123(*). Le caractère « restrictif » de l'arbitrage 21.3(c) met les Etats à l'abri d'initiatives non souhaitées de la part d'un l'arbitre « trop zélé ». Ainsi, si prévisibilité et sécurité gouvernent la mission de l'arbitre, c'est pour mieux la canaliser, voire, l'endiguer.

La prévisibilité revendiquée par le Mécanisme de règlement des différends est également susceptible d'avoir une acception supplémentaire dans le cadre de l'arbitrage de l'article 21.3(c). Dans le but de garantir le principe du contradictoire^124(*), la prévisibilité assure que les arbitres soient en mesures d'accéder à l'ensemble des renseignements nécessaires en vue de rendre leur décision.

Le principe d'équilibre trouve, quant à lui, sa source dans les mêmes articles 3.2 et 19.1 du Mémorandum d'accord évoqués précédemment. Sans redévelopper excessivement ces points, la notion d'équilibre est l'assurance pour les Etats Membres de l'OMC que leurs droits et obligations ne seront pas diminués ou augmentés par un arbitre rendant sa décision sur le fondement de l'article 21.3(c). Le principe de préservation des droits des Membres doit être partie intégrante des travaux de l'arbitre.

Le dernier « dogme » qui gouverne la mission de l'arbitre n'est pas propre aux arbitrages prévus par le Mémorandum d'accord. Il s'agit du principe de confidentialité qui s'applique à toutes les procédures prévues par le mécanisme de règlement des différends. Dans le cas d'un arbitrage au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord, une procédure particulière, mais applicable par extension à l'arbitrage 21.3(c), a été mise en oeuvre^125(*). Dans l'affaire « Brésil- Programme de financement des exportations pour les aéronefs » ^126(*), le Brésil eut recours à l'arbitrage au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord^127(*). Au cours de la procédure, le Brésil insista sur la confidentialité de certaines pièces transmises au tribunal arbitral. Les arbitres prirent l'initiative de rédiger deux rapports, l'un présentant les détails des calculs et l'ensemble des renseignements pris en compte par eux et remis uniquement aux parties, l'autre expurgé des données les plus sensibles sur un plan commercial et transmis à l'intégralité des Membres de l'Organisation mondiale du commerce.

Le principe de confidentialité semble moins vital dans le cadre de l'arbitrage 21.3(c) dans la mesure où les renseignements fournis à l'appui d'une demande de délai sont normalement d'une sensibilité moindre que ceux venant soutenir une demande de compensation ou de suspension de concessions. Néanmoins, dans la décision rendue au titre de l'article 21.3(c) dans l'affaire  « Canada- Brevets pour les produits pharmaceutiques » évoquée précédemment, l'arbitre avait prudemment omis de se prononcer sur la compatibilité d'éléments de preuve, attestant d'une offre de délai par le Canada, et communiqués par les Communautés européennes, avec l'article 4.6 du Mémorandum d'accord qui prévoit que  « les consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure». Au-delà de la crainte de l'arbitre d'excéder les limites de son mandat, on peut voir dans cette décision la préoccupation de ne pas intégrer dans la procédure d'arbitrage des éléments devant conserver un caractère confidentiel.

(2). Les principes inhérents à l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord.

L'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord prévoit que l' « arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel ». Ainsi, l'arbitre bien que libre de la teneur de sa décision^129(*), doit déterminer le délai raisonnable sur la base de cette référence mentionnée à l'article 21.3(c).

Avant d'évoquer la question du délai raisonnable, il est important de rappeler que l'article 21.1 du Mémorandum d'accord dispose que : « pour que les différends soient résolus efficacement dans l'intérêt de tous les Membres, il est indispensable de donner suite dans les moindres délais aux recommandations ou décisions de l'ORD ». Cet article permet de mettre en contexte les autres paragraphes de l'article 21. L'obligation est rappelée à l'article 21.3(c) : « S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire». Au regard de ces articles, il est possible de dégager le principe qu'il doit être donné suite dans les moindres délais aux recommandations contenues dans les rapports. Cette règle est au coeur de la mission de l'arbitre. Dans l'affaire « CE- Hormones » ^130(*), l'arbitre, conscient de ce principe, s'exprimait comme suit :

« Accorder aux Communautés européennes deux ans supplémentaires, à compter de la date d'adoption par l'ORD du rapport de l'Organe d'appel et des rapports du Groupe spécial, pour procéder à l'évaluation des risques qui était requise à compter du 1er janvier 1995 ne serait pas compatible avec les dispositions du Mémorandum d'accord exigeant qu'il soit donné suite dans les moindres délais aux recommandations et décisions de l'ORD, ni avec les obligations découlant pour les Communautés européennes de l'Accord SPS ».

L' « intérêt systémique » des Membres de se conformer « immédiatement » aux recommandations et décisions de l'ORD fait partie intégrante des préoccupations guidant les travaux de l'arbitre. Ce n'est que dans le cas où ce principe est « irréalisable immédiatement» que le Membre peut se voir octroyer un « délai raisonnable » par l'arbitre.

La définition juridique du vocable « délai raisonnable » soulève nombre de difficultés en raison de la multitude d'acceptions qu'il peut revêtir en droit^131(*). Dans l'affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon » ^132(*), l'Organe d'appel a essayé de dégager une définition. Ainsi, le terme délai raisonnable :

« implique une certaine flexibilité qui suppose la prise en compte de toutes les circonstances différentes [...]. Cela donne à penser que ce qui constitue un « délai raisonnable » [...] devrait être défini au cas par cas [...]. L'expression  « délai raisonnable » doit être interprétée d'une manière qui ne contredit pas les notions de flexibilité et d'équilibre qui sont inhérentes au concept  « de caractère raisonnable » et qui permet de prendre en compte les circonstances propres à chaque affaire ».^133(*)

La flexibilité et l'équilibre évoqués par l'Organe d'appel impliquent une étude au cas par cas des « circonstances factuelles [...], juridiques, conjoncturelles et structurelles auxquelles fait face l'Etat » ^134(*) chargé de mettre en conformité sa mesure nationale. Ce n'est qu'après l'analyse des particularités propres à la situation de chaque pays, que l'arbitre pourra ajuster le délai raisonnable en s'éloignant, à la baisse ou à la hausse, de la référence des 15 mois.

Dans l'arbitrage rendu dans l'affaire « Etats- Unis- Loi sur la compensation » ^135(*), l'arbitre confirmait cette nécessité en ces termes :

« La dernière phrase de l'article 21:3 c), en outre, établit clairement que le «délai raisonnable» ne peut pas être déterminé dans l'abstrait, mais doit en fait être établi sur la base des circonstances propres à chaque affaire. Je suis donc d'accord, en principe, avec l'arbitre dans l'affaire États-Unis -- Acier laminé à chaud, qui a constaté que le terme «raisonnable» devait être interprété comme incluant «les notions de flexibilité et d'équilibre», d'une manière qui permet de prendre en compte les circonstances propres à chaque affaire. ... » .^136(*)

Nous étudierons ultérieurement les moyens à la disposition de l'arbitre pour juger de la pertinence des circonstances avancées par les parties. Pour le moment, il est nécessaire de s'interroger sur la nature même du principe des 15 mois.

Le fait que l'arbitre « devrait partir du principe que le délai est de 15 mois »  ne signifie pas pour autant que ce délai est de droit pour les Membres. L'arbitre ne doit pas faire de ce principe une règle immuable dans la mesure où les 15 mois ne sont qu'une référence. Le principe énonce seulement que le délai ne devrait pas dépasser la durée des 15 mois à partir de l'adoption du rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Les 15 mois apparaissent comme « une limite supérieure ou un maximum dans un cas normal »^137(*). L'appréciation des délais est liée, par exemple, à la nature des moyens à mettre en oeuvre. Plus il sera complexe pour le Membre de mettre en conformité sa mesure nationale avec le « droit OMC », plus le délai raisonnable sera susceptible d'être long, voire de dépasser les 15 mois^138(*). Inversement, si les circonstances font qu'il est aisé pour l`Etat de modifier ou de retirer la mesure litigieuse, le délai pourra être sensiblement plus court que les 15 mois^139(*). Ainsi, le véritable principe directeur gouvernant les travaux de l'arbitre est que « le délai raisonnable devrait être le délai le plus court possible dans le cadre du système juridique du membre pour mettre en oeuvre les recommandations et décisions pertinentes de L'ORD » ^140(*). Cependant, Claus-Dieter Ehlermann, dans la décision qu'il rendit dans l'arbitrage de l'affaire « États-Unis Jeux et paris » a tenté de s'éloigner de ce principe au motif que ce dernier « lierait les mains de l'arbitre et l'empêcherait de définir et de peser correctement les circonstances qui déterminent le « caractère raisonnable » du délai dans chaque affaire prise individuellement » ^141(*). Cette appréciation personnelle, destinée à accroitre la marge de manoeuvre de l'arbitre, ne saurait néanmoins remettre en cause le principe bien établi susmentionné. Elle peut en revanche pondérer sa force dans certains cas.

La référence souvent faite au système juridique du membre rappelle que l'Etat, bien que libre du choix des moyens, doit, néanmoins, envisager l'ensemble des alternatives que lui offre son système pour accélérer l'exécution des recommandations. Comme nous le verrons ultérieurement, la sollicitation de l'ensemble des possibilités ouvertes par le système juridique du Membre ne va pas jusqu'à obliger ce dernier à recourir à des procédures extraordinaires^142(*).

Les travaux de l'arbitre doivent par conséquent être gouvernés par trois principes généraux. Premièrement, le délai doit être le plus court possible, les 15 mois ne servant que de référence maximale. Deuxièmement, si l'autonomie de l'Etat doit être préservée dans le choix des modalités de mise en oeuvre, aucune ingérence de l'arbitre n'étant permise, ce dernier peut cependant tenir compte de la nature des moyens employés dans la mesure où ils seront susceptibles d'avoir une incidence sur le délai de mise en conformité. Troisièmement, l'arbitre doit veiller à ce que le Membre envisage toutes les alternatives, hormis les procédures extraordinaires, que lui offre son système juridique pour réduire, au maximum, le délai de mise en oeuvre des recommandations.

* ⁸⁷ « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁸⁸ Communautés européennes - Hormones, supra, note de bas de page 7, paragraphe 38; l'arbitre a cité ce membre de phrase en l'approuvant dans l'affaire Australie - Saumons, supra, note de bas de page 12, paragraphe 35.

* ⁸⁹ Paragraphe 45, « Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999.

* ⁹⁰ « Etat-Unis- Mesures anti-dumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon», WT/DS268/12, 19 février 2002.

* ⁹¹ Supra, paragraphe 30.

* ⁹² Voir Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁹³ Voir p.615, Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ⁹⁴ « Japon -- Taxes sur les boissons alcooliques », WT/DS8/15 ; WT/DS10/15; WT/DS11/13, 14 février 1997

* ⁹⁵ Supra, paragraphe 8 :« Les modifications qu'il est proposé d'apporter à la Loi sur la taxation des boissons alcooliques mettraient en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD dans un délai de 23 mois à compter du 1er novembre 1996, sauf en ce qui concerne le shochu B. S'agissant du shochu B, le relèvement de la taxe serait opéré en trois étapes⁹⁶; la mise en oeuvre intégrale des recommandations et décisions de l'ORD serait réalisée le 1er octobre 2001, c'est-à-dire dans un délai de cinq ans ».

* ⁹⁷ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998.

* ⁹⁸ Supra, paragraphe 5.

* ⁹⁹ Voir p.615, Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ¹⁰⁰« Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006

* ¹⁰¹ Voir la décision de l'arbitre dans l'affaire Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques, paragraphes 41 à 43; la décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 32; la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 30; la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, paragraphe 26; la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Jeux, paragraphe 33; et la décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 69.

* ¹⁰² Décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 34; décision de l'arbitre dans l'affaire Canada - Brevets pour les produits pharmaceutiques, paragraphe 47; décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 26; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, paragraphe 25; et décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 61.

* ¹⁰³ Décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 39; décision de l'arbitre dans l'affaire CE - Préférences tarifaires, paragraphe 36; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 64.

* ¹⁰⁴ Décision de l'arbitre dans l'affaire Corée - Boissons alcooliques, paragraphe 42; décision de l'arbitre dans l'affaire Chili - Système de fourchettes de prix, paragraphe 51; décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 74.

* ¹⁰⁵ Ibid.

* ¹⁰⁶ Idem

* ¹⁰⁷ Le "Membre concerné" est la partie au différend à laquelle le groupe spécial ou l'Organe d'appel adressent leurs recommandations.

* ¹⁰⁸ Pour ce qui est des recommandations dans les affaires qui ne comportent pas de violation du GATT de 1994 ni de tout autre accord vis é, voir l'article 26.

* ¹⁰⁹ Rapport du Groupe spécial, affaire « Indes mesures affectant le secteur automobiles », WT/DS146/R ; WT/DS175/R, 21 décembre 2001.

* ¹¹⁰ Voir paragraphes 7-5 à 7-7 du rapport du Groupe spécial, affaire « Inde- Mesures affectant le secteur automobiles », WT/DS146/R ; WT/DS175/R, 21 décembre 2001.

* ¹¹¹ Rapport du Groupe spécial, affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping et compensatoires appliquées aux tôles en acier en provenance de l'Inde», WT/DS206/R, 28 juin 2002.

* ¹¹² Supra, paragraphe 8.8.

* ¹¹³ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹¹⁴ Supra, paragraphe 52.

* ¹¹⁵ Voir paragraphe 42 de la décision arbitrale dans l`affaire « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ¹¹⁶ Idem.

* ¹¹⁷ Le Canada aurait antérieurement offert de mettre en oeuvre en neuf mois les décisions et recommandations de l'ORD.

* ¹¹⁸ Voir note 30 paragraphe 52 de la décision arbitrale dans l`affaire « Canada- Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques », WT/DS114/13, 18 août 2000.

* ¹¹⁹ Article 4.6 du Mémorandum d'accord: « Les consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure.»

* ¹²⁰ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²¹ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²² Article 3.2 du Mémorandum d'accord : « Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés ».

* ¹²³ Makane Moïse MBENGUE, Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, « Le rôle des organes de règlement des différends dans le développement du droit : à propos de l'OMC », in Le commerce international des OGM (sous la direction de Jacques BOURRINET et Sandrine MALJEAN-DUBOIS), Paris, La Documentation française, collection « Monde européen et international », 2002, pp. 177-212.

* ¹²⁴ Article 3.2 du Mémorandum d'accord : « Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés ».

* ¹²⁵ Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹²⁶ « Brésil- Programme de financement des exportations pour les aéronefs- recours du Brésil au titre de l'article 22.6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de l'Accord SMC », rapport du 28 août 2000, WT/DS46/ARB, paragraphe2.13-2.14.

* ¹²⁷ Article 22.6 du Mémorandum d'accord : « Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un dé lai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande. Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage. Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre¹²⁸ désigné par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage ».

* ¹²⁹ Hélène RUIZ FABRI, Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce : J.D.I, Paris, vol. 3, 2000, pp.605-645.

* ¹³⁰ « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ¹³¹ Voir DUBUJADOUX Bertrand, « La notion de "délai raisonnable" en droit public », .Mémoire de DEA en droit public soutenue à la Faculté de Droit de Paris V, René Descartes, Malakoff, 1997.

* ¹³² Affaire « Etats- Unis- Mesures antidumping appliquées à certains produits en acier laminés à chaud en provenance du Japon », rapport du 24 juillet 2001, WT/DS184/AB/R.

* ¹³³ Supra, paragraphes 84 et 85.

* ¹³⁴ Voir p.960, Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, L'arbitrage à l'OMC-Les Etats dans le contentieux économique international, II. Le contentieux inter-étatique: Revue de l'arbitrage 2003-No.3, pp.949-988, 37 p.

* ¹³⁵ « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹³⁶ Paragraphe 42 de la décision arbitrale dans l'affaire « États-Unis -- Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention », WT/DS217/14 ; WT/DS234/22,13 juin 2003.

* ¹³⁷ Paragraphe 25 de la décision arbitrale dans « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998

* ¹³⁸ Ce cas de figure ne s'est cependant jamais produit.

* ¹³⁹ Paragraphe 25 « Communautés européennes- Mesures concernant les viandes et les produits carnés (Hormones » (DSR 1998:V, 1833) WT/DS26/15; WT/DS48/13, 29 mai 1998,

paragraphe 30 « »Australie- Mesures visant les importations de saumons », (DSR 1999:I, 267), WT/DS18/9, 23 février 1999, paragraphe 36« Corée -- Taxes sur les boissons alcooliques » (DSR 1999:II, 937), WT/DS75/16 ; WT/DS84/14 ,4 juin 1999 et paragraphe 39 « Chili- Taxes sur les boissons alcooliques », (DSR 2000:V, 2583), WT/DS87/15;WT/DS110/14 , 23 mai 2000.

* ¹⁴⁰ Paragraphe 34, arbitrage rendu dans l'affaire « Chili -- Système de fourchettes de prix et mesures de sauvegarde appliqués à certains produits agricoles », WT/DS207/13 ,17 mars 2003.

* ¹⁴¹ Paragraphe 44, arbitrage rendu dans l'affaire « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005

* ¹⁴² Paragraphe 49, « Communautés européennes- Classification douanière des morceaux de poulets désossés et congelés », WT/DS269/13; WT/DS286/15, 20 février 2006, voir également la décision de l'arbitre dans l'affaire CE- Subventions à l'exportation de sucre, paragraphe 64; décision de l'arbitre dans l'affaire Etats-Unis Jeux, paragraphe 51.