Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

2. Améliorations et clarifications sous l'influence du Comité des négociations commerciales

La Déclaration de la quatrième Conférence ministérielle tenue en novembre 2001 à Doha, Qatar, précise l'étendue du mandat pour des négociations et procédures de travail portant sur divers sujets, y compris les questions concernant le mécanisme de règlement des différends à l'OMC.

La Conférence ministérielle de Marrakech de 1994 prescrivait aux gouvernements des Etats membres de l'OMC de procéder à un réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et cela dans les quatre années suivant l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC^238(*). Conformément à une décision ministérielle de 1994, les règles régissant le règlement des différends devaient être réexaminées au 1er janvier 1999. L'Organe de règlement des différends (ORD) a commencé ce réexamen en 1997.

Une série de discussions informelles fut organisée sur la base de propositions et de questions formulées par les représentants des Etats. La majorité des Membres pensaient qu'il était nécessaire d'apporter des améliorations et clarifications au Mémorandum d'accord. Cependant en raison de divergences et conflits croissants, l'ORD n'a pas pu arriver à un consensus sur les résultats du réexamen^239(*). L'échéance fut reportée au 31 juillet 1999 mais il ne fut pas possible de parvenir à un accord.

Suite à la Déclaration ministérielle de Doha du 14 novembre 2001 qui lançait un nouveau cycle de négociations, les membres de l'OMC ont créé un Comité des négociations commerciales^240(*) (CNC) chargé d'établir les mécanismes et organes de négociations subsidiaires pour se pencher sur diverses questions au sujet de l'OMC mais aussi apporter des améliorations et clarifications au Mémorandum d'accord. La Déclaration de Doha précise que les négociations portant sur le Mémorandum d'accord ne feront pas partie de l'engagement unique, c'est à dire qu'elles ne seront pas liées au succès ou à l'échec des autres négociations prescrites par la déclaration^241(*). Les négociations se déroulent dans le cadre des sessions extraordinaires de l'Organe de règlement des différends. Placé sous l'autorité du Conseil général et la présidence de Pascal Lamy, ce comité comprend la totalité des Membres de l'OMC et les pays négociant leur accession. Les négociations, qui devaient initialement se conclure en mai 2003, se poursuivent sans qu'une date limite ait été fixée.

La première session de l'Organe de règlement des différends établie par le CNC a eu lieu le 1^er février 2002. Conformément au paragraphe 30 de la Déclaration de Doha^242(*) , en dépit d'âpres discussions, le CNC avait tenu treize réunions formelles, au 28 mai 2003, permettant de dégager quarante deux propositions de clarifications et d'améliorations portant sur la quasi-totalité des dispositions du Mémorandum, y compris l'article 21.3(c). Après achèvement, fin mars 2003, de l'examen initial de ces propositions, le président de la session extraordinaire présenta les projets de textes juridiques dans un document cadre^243(*) en avril 2003 avant qu'un texte consolidé ne soit diffusé le 16 mai 2003 ^244(*). Après d'intensifs débats^245(*), des modifications furent apportées au texte du Président dans une version révisée distribuée le 28 mai 2003 ^246(*). C'est de ce texte qu'est issue la nouvelle rédaction de l'article 21.3 reproduit plus bas.

Avant d'évoquer les modifications apportées à cet article et plus particulièrement à son paragraphe (c), il est important d'évoquer brièvement l'état des négociations dans leur ensemble même si l'avenir de celles portant sur le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends n'est pas lié au succès des négociations portant sur les autres sujets. En raison de profondes divergences sur les sujets agricoles d'accès au marché et de soutien interne, les négociations du CNC ont dû être suspendues. Lors d'une réunion informelle du Comité des négociations commerciales du 24 juillet 2006, le directeur général de l'OMC, Pascal Lamy, a annoncé aux chefs de délégations qu'il recommanderait une « pause » au Conseil Général en raison de l'échec des pourparlers entre six des principaux membres^247(*). Cette recommandation a été soutenue par le Conseil Général lors de sa réunion des 27 et 28 juillet 2006. Cette pause dans les négociations pour l'ensemble du Cycle vise à « permettre aux participants d'accomplir le travail de réflexion sérieux qui (est) manifestement nécessaire » ^248(*). Aucun délai pour une reprise des négociations n'a encore été avancé.

Il convient maintenant d'étudier les projets de modifications à apporter à l'article 21.3 (c).

L'extrait reproduit est l'article 21.3 du Mémorandum d'accord tel que modifié dans le texte révisé du président et distribué le 28 mai 2003 à la réunion informelle du CNC. L'étude portera principalement sur le paragraphe (c) de cet article.

Les segments de phrases placés entre crochets [] dans le projet suivant sont ceux qui disparaitront de l'éventuelle version finale du texte. Les termes apparaissant en caractères gras sont ceux qui seront ajoutés au futur article :

« [À une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les] Au plus tard dix jours après la date d'adoption [du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel] par l'ORD de ses recommandations et décisions, le Membre concerné informera l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en oeuvre des recommandations et décisions de celui-ci. S'il est irréalisable pour un Membre de se conformer immédiatement aux recommandations et décisions, ce Membre aura un délai raisonnable pour le faire. Le délai raisonnable^249(*) sera:

a) le délai proposé par le Membre concerné, à condition que ce délai soit approuvé par l'ORD; ou, en l'absence d'une telle approbation;

b) un délai mutuellement convenu par les parties au différend [dans les 45 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions;] ou, en l'absence d'un tel accord;

c) un délai déterminé par arbitrage contraignant [dans les 90 jours suivant la date d'adoption des recommandations et décisions. ^250(*)] Toute partie au différend pourra soumettre la question à arbitrage à tout moment après que 30 jours à compter de la date d'adoption des recommandations et décisions par l'ORD se seront écoulés. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre ^251(*) dans un délai de dix jours après que la question aura été soumise à arbitrage, à la demande de l'une ou l'autre partie, le Directeur général désignera l'arbitre, après avoir consulté les parties. ^252(*) L'arbitre remettra sa décision aux parties dans un délai de 50 jours à compter de la date à laquelle il aura été désigné. Dans cette procédure d'arbitrage, l'arbitre^253(*) devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances particulières. Si le Membre concerné est un pays en développement Membre, l'arbitre tiendra dûment compte de tous problèmes particuliers qui pourraient affecter le délai dans lequel ce Membre pourra mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD. En outre, si le Membre concerné est un pays moins avancé Membre, il sera dûment tenu compte de la situation spéciale dans laquelle ces pays se trouvent ».

La première modification porte sur le délai minimum de 30 jours qui doit s'écouler après l'adoption des recommandations et décisions par l'ORD pour que le recours à l'arbitrage devienne possible. La référence aux 90 jours suivant la date d'adoption du rapport serait abandonnée au même titre que celle du délai de 45 jours du paragraphe (b). Dans la version actuelle et non modifiée du texte, l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) peut intervenir à l'issu des 45 jours prévus pour arriver à un accord mutuel sur le délai de mise en oeuvre des recommandations et décisions. Dans le cas où l'accord mutuel n'est approuvé par l'ORD qu'au 45^ème et dernier jour de ce laps de temps, il ne reste qu'un mois et demi pour recourir à l'arbitrage contraignant. Ainsi la détermination du délai raisonnable peut, dans ce cas de figure, n'intervenir que trois mois après l'adoption du rapport avec un arbitrage qui ne devrait théoriquement pas excéder 45 jours. La nouvelle rédaction des paragraphes (b) et (c) de l'article 21.3 permettrait à l'arbitrage de se dérouler dès le 30^ème jour sans qu'il soit nécessaire d'attendre un accord mutuel des parties. La période de temps nécessaire pour obtenir la détermination du délai raisonnable pourrait ainsi être écourtée par rapport à la procédure prévue actuellement. Le gain de temps serait cependant peu important dans la mesure où l'arbitre doit disposer du temps nécessaire pour rendre sa décision. La tâche de l'arbitre semble difficilement réductible à mois d'un mois, ce qui porterait le temps nécessaire à la détermination d'un délai raisonnable à deux mois après l'adoption des recommandations et décisions contenues dans le rapport. La nouvelle rédaction de l'article ne modifie pas la période de temps dans laquelle est enfermée la détermination du délai raisonnable. En effet la rédaction actuelle de l'article 21.3(c) précise que l'arbitrage contraignant doit se tenir « dans les 90 jours suivant la date de l'adoption des recommandations et décisions ». La nouvelle rédaction, quant à elle, prévoit une période de 30 jours avant la tenue de l'arbitrage, un délai de 10 jours pour la désignation de l'arbitre et enfin 50 jours après cette désignation pour la remise de sa décision par l'arbitre. La décision arbitrale devra donc intervenir au plus tard dans les 90 jours suivant la date d'adoption des rapports.

La nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) viendrait également préciser et codifier la pratique selon laquelle « toute partie au différend p(eut) soumettre la question (de la détermination du délai raisonnable) à arbitrage ». Il serait ainsi affirmé que le recours à l'arbitrage ne nécessite pas la volonté et le consentement de toutes les parties au litige. Cette clarification textuelle relativiserait un peu plus le caractère « arbitral » qu'affiche la procédure prévu à l'article 21.3(c).

Une partie de la note 12 ^254(*) de l'actuel article 21.3(c) serait également intégrée au corps même de l'article. Le délai de 10 jours laissé au Directeur général pour désigner un arbitre en cas de désaccord des parties serait réduit à 7 jours ^255(*). L'arbitrage commencerait dans ce cas, au plus tard, au 47ème jour suivant l'adoption des mesures et recommandations.

La nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) accorde également une attention spécifique « aux problèmes particuliers des pays en développement », problèmes qui pourraient « affecter le délai dans lequel ce membre pourrait mettre en oeuvre les recommandations et décisions de l'ORD ». Cette préoccupation est déjà affichée à l'article 21.2 du Mémorandum d'accord^256(*) mais elle apparaît renforcée dans la nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) qui évoquent également « la situation des pays les moins avancés pour lesquels il est demandé de tenir compte de la situation spéciale dans laquelle (ils) se trouvent ». Il s'agit d'une précision supplémentaire dans le corps de l'article plus qu'une véritable évolution dans la mesure où les arbitres tiennent bien évidemment compte de la situation particulière de chaque pays.

Plus que des améliorations ce sont des clarifications qui sont apportées à l'article 21.3(c) par le CNC. Les négociateurs ont voulu rationaliser le recours la procédure de l'arbitrage en décomposant plus minutieusement les différentes étapes.

Un autre article du Mémorandum d'accord mérite l'attention. Il s'agit de l'article 18 ^257(*) concernant les communications avec le Groupe spécial et l'Organe d'appel. Le projet de modification prévoit une rédaction différente^258(*). Le 13 juillet 2005, une contribution des Etats- Unis, sur quelques considérations en vue d'améliorer le Mémorandum d'accord de l'OMC en ce qui concerne la transparence et l'ouverture des réunions, a été présentée^259(*).

Il est recommandé que l'article 18 du Mémorandum d'accord soit amendé par l'insertion du nouveau paragraphe 3 reproduit ci-après:

"3. Toutes les réunions de fond tenues par un groupe spécial, l'Organe d'appel ou un arbitre^260(*) avec les parties seront ouvertes au public, qui pourra les suivre^261(*), à l'exception des parties de réunions ayant trait à des renseignements confidentiels." ^262(*)

Il est également soutenu que l'Appendice 3 soit amendé par la suppression du paragraphe 2.

« Amendements aux fins d'harmonisation visant à prendre en compte l'inclusion des arbitres dans l'article 18:

c) que l'article 18 soit amendé par la suppression des mots "avec le groupe spécial ou l'Organe d'appel" dans le titre.

d) que le paragraphe 1 de l'article 18 soit amendé par l'insertion de," l'arbitre" après "groupe spécial" et le remplacement des mots "l'un ou l'autre" par "l'un d'eux". »

Ces modifications permettraient aux réunions d'être ouvertes à tous les Membres de l'OMC et au public dans le cadre des procédures de groupes spéciaux, des procédures de l'Organe d'appel mais surtout des procédures d'arbitrage, y compris celles au titre de l'article 21.3(c). La société civile pourrait ainsi suivre, même sans être présente physiquement, les différentes réunions et sessions arbitrales à l'exception de celles où des renseignements confidentiels seraient divulgués.

Depuis le début de l'année 2006, les travaux de la Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends se poursuivent, fondés principalement sur les travaux informels réalisés lors des négociations entre les Membres, sous diverses formes et sur la base des travaux antérieurs. La dernière réunion a eu lieu le 13 juillet 2006^263(*). Les nombreuses contributions améliorées des différents membres devraient aboutir à plus ou moins brève échéance à un texte juridique définitif relativement proche du projet présenté.

* ²³⁸ Au plus tard le 1er janvier 1999.

* ²³⁹La déclaration de Doha expliquée : site OMC http://www.wto.org/french/tratop_f/dda_f/dohaexplained_f.htm

* ²⁴⁰ Décision du 31 janvier 2002, paragraphe 46 : « La conduite globale des négociations sera supervisée par un Comité des négociations commerciales sous l'autorité du Conseil général. Le Comité des négociations commerciales tiendra sa première réunion au plus tard le 31 janvier 2002. Il établira des mécanismes de négociation appropriés selon qu'il sera nécessaire et supervisera les progrès des négociations. »

* ²⁴¹ Décision du 31 janvier 2002, paragraphe 47: À l'exception des améliorations et clarifications du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, la conduite et la conclusion des négociations ainsi que l'entrée en vigueur de leurs résultats seront considérées comme des parties d'un engagement unique. Toutefois, les accords conclus dans les premières phases des négociations pourront être mis en oeuvre à titre provisoire ou définitif. Ces premiers accords seront pris en compte dans l'établissement du bilan global des négociations.

* ²⁴² « Nous convenons de négociations sur les améliorations et clarifications à apporter au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends. Les négociations devraient être fondées sur les travaux effectués jusqu'ici ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres, et viser à convenir d'améliorations et de clarifications au plus tard en mai 2003, date à laquelle nous prendrons des mesures pour faire en sorte que les résultats entrent en vigueur ensuite dès que possible. »

* ²⁴³ JOB(03)/69/Rev.2.

* ²⁴⁴ JOB(03)/91.

* ²⁴⁵ Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Péter Balás, au Comité des négociations commerciales, TN/DS/9, 6 juin 2003.

* ²⁴⁶ JOB(03)/91/Rev.1.

* ²⁴⁷ Les Ministres de l'Australie, du Brésil, des États-Unis, de l'Inde, du Japon et de l'Union européenne s'étaient rencontrés à Genève, le dimanche 23 juillet, pour tenter de donner suite aux instructions reçues du Sommet de Saint-Pétersbourg le 17 juillet. Source OMC : http://www.wto.org/french/news_f/news06_f/mod06_summary_24july_f.htm

* ²⁴⁸ Rapport du Président du Comité des négociations commerciales au Conseil Général, 27 juillet 2006 : source OMC http://www.wto.org/french/news_f/news06_f/tnc_chair_report_27july06_f.htm

* ²⁴⁹ * « L'expression "délai raisonnable" s'entendra également, le cas échéant, des délais prévus au paragraphe 7 de l'article 4 et au paragraphe 9 de l'article 7 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires ».

* ²⁵⁰ Une partie (entre crochets) de la note suivante sera supprimée: Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre dans un délai de dix jours après que la question aura été soumise à arbitrage, [le Directeur général désignera l'arbitre dans les dix jours, après avoir consulté les parties].

* ²⁵¹ Le terme "arbitre" s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe.

* ²⁵² La note suivante sera ajoutée : Le Directeur général désignera l'arbitre dans un délai de sept jours, à moins que les parties n'en conviennent autrement.

* ²⁵³ Le terme "arbitre" s'entendra soit d'une personne, soit d'un groupe.

* ²⁵⁴ « Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le choix d'un arbitre dans un délai de 10 jours après que la question aura été soumise à arbitrage [...] ».

* ²⁵⁵ Note 13 dans la nouvelle rédaction de l'article 21.3(c) : « Le Directeur général désignera l'arbitre dans un délai de sept jours, à moins que les parties n'en conviennent autrement ».

* ²⁵⁶ « Une attention particulière devrait être accordée aux questions qui affecteraient les intérêts des pays en développement Membres pour ce qui est des mesures qui auraient fait l'objet des procédures de règlement des différends ».

* ²⁵⁷ Rédaction actuelle de l'article 18 :

 « 1. Il n'y aura pas de communication ex parte avec le groupe spécial ou l'Organe d'appel en ce qui concerne les questions que l'un ou l'autre examine.

2. Les communications écrites présentées au groupe spécial ou à l'Organe d'appel seront traitées comme confidentielles, mais elles seront tenues à la disposition des parties au différend. Aucune disposition du présent mémorandum d'accord n'empêchera une partie à un différend de communiquer au public ses propres positions. Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront été communiqués par un autre Membre au groupe spécial ou à l'Organe d'appel et que ce Membre aura désignés comme tels. Une partie à un différend fournira aussi, si un Membre le demande, un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public. »

* ²⁵⁸ Rédaction du projet de nouvel article 18(les parties en gras correspondent aux ajouts, les segments de phrase entre crochets seront supprimés dans la future version de l'article) :

« Les communications écrites présentées au groupe spécial, [ou] à l'Organe d'appel ou à l'arbitre seront traitées comme confidentielles, mais elles seront tenues à la disposition des parties au différend, et aux tierces parties ainsi qu'il est prévu à l'article 10. Aucune disposition du présent mémorandum d'accord n'empêchera une partie à un différend de communiquer au public ses propres positions. [Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront été communiqués par un autre Membre au groupe spécial ou à l'Organe d'appel et que ce Membre aura désignés comme tels]. Les Membres pourront désigner certains renseignements qu'ils communiqueront au groupe spécial, à l'Organe d'appel ou à l'arbitre comme étant "[protégés]". Ces renseignements seront traités conformément aux procédures devant être établies par l'ORD.

[Une partie à un différend fournira aussi, si un Membre le demande, un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public]. [A: Après chaque réunion d'un groupe spécial ou audience de l'Organe d'appel,] chaque partie et tierce partie à un différend fournira, à la demande de tout Membre, une version non confidentielle des communications écrites qu'elle aura présentées au groupe spécial [A: avant cette réunion], qui pourra être communiquée au public dans les [15 jours] [30 jours] suivant la date de cette demande. Le Secrétariat établira et administrera un registre du règlement des différends à l'OMC pour faciliter l'accès à ces versions non confidentielles des communications écrites. L'ORD établira des règles et procédures régissant l'administration du registre par le Secrétariat ».

* ²⁵⁹ Document TN/DS/W 79

* ²⁶⁰ Le terme "arbitre", ainsi qu'il est utilisé dans le présent article, s'entend de tout arbitre visé au paragraphe 3 c) de l'article 21, au paragraphe 6 de l'article 22 ou à l'article 25. [NOTE: cette liste a pour objet d'inclure toutes les procédures d'arbitrage au titre du Mémorandum d'accord, et les références devraient être actualisées pour prendre en compte tous les amendements apportés au Mémorandum d'accord.]

* ²⁶¹ « Le terme "suivre" ne requiert pas une présence physique aux réunions ».

* ²⁶² « Aux fins du présent article, l'expression "renseignements confidentiels" s'entendra de certains renseignements factuels désignés comme tels par une partie ou une tierce partie au différend au moment où cette partie ou tierce partie a communiqué les renseignements ».

* ²⁶³ Voir Organe de règlement des différends - Session extraordinaire - Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Ronald Saborío Soto, au Comité des négociations commerciales, TN/DS/17, 27 juillet 2006.