Les arbitrages au titre de l'article 21 :3 C) du Mémorandum d'Accord (OMC)

CHAPITRE II: PERSPECTIVES QUANT À L'ARBITRAGE AU TITRE DE L'ARTICLE 21:3 C)

Les perspectives d'améliorations de l'arbitrage au titre de l'article 21.3(c) passent par un renforcement de l'efficacité du système afin d'assurer sa pérennité (1). Le Comité des négociations commerciales est par ailleurs soucieux de clarifier et de rationaliser la procédure d'arbitrage de l'article 21.3(c) (2).

1. Les voies pour un renforcement de l'efficacité de la procédure

Tout d'abord, on peut noter que l'enchainement des différentes phases de la procédure d'arbitrage n'apparaît pas comme la plus logique. Il semblerait plus rationnel que le délai prévu pour tenir un arbitrage au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord commence à courir à la date de désignation de l'arbitre et non pas à partir de la date d'adoption des recommandations et décisions. A plusieurs reprises des décisions^233(*) ont été rendues hors du délai prescrit de 90 jours après l'adoption des recommandations et décisions de l'ORD. Ce n'est que par accord mutuel des parties que ces décisions ont pu être considérées comme des arbitrages au titre de l'article 21.3(c) du Mémorandum d'accord. Cette question ne présente pas d'obstacle fonctionnel majeur et ne nuit pas directement à l'efficacité du système mais elle est susceptible d'altérer la compréhension du mécanisme par les tiers. Même s'il est rassurant de voir que la volonté des parties- clef de voûte de tout arbitrage- est prise en compte et permet de s'affranchir des règles procédurales « mineures » du Mémorandum, il est cependant légitime de s'inquiéter de ce manque de rationalité qui contribue, bien que dans une faible mesure, à un rallongement des délais. Un encadrement plus contraignant, davantage coercitif de la période de trois mois « post adoption », permettrait sans doute d'éviter un dépassement des délais préfix.

Certaines questions restent en suspens, parmi lesquelles, la possibilité pour l'arbitre, agissant au titre de l'article 21.3(c), de fixer plusieurs délais. Dans l'affaire précitée « États-Unis- Jeux », Antigua affirmait que, s'agissant des paris et jeux « non sportif », les Etats-Unis pouvaient mettre en oeuvre par la voie d'un décret exécutif du Président^234(*). Antigua soutenait que les États-Unis pouvaient mettre en oeuvre en partie par une action du pouvoir exécutif et en partie par une action législative. Dès lors, se posait la difficulté pour l'arbitre de savoir s'il pouvait fixer des délais multiples suivant la nature de la mesure nécessaire au Membre pour se mettre en conformité. Claus-Dieter Ehlermann, sans apporter de réponse précise, ne ferme pas définitivement la voie à cette alternative :

«  Comme je ne me prononce pas sur le point de savoir si la distinction avancée par Antigua existe, il n'est pas nécessaire, dans la présente procédure, que je résolve la question de savoir s'il est admissible qu'un arbitre au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord détermine plus d'un délai raisonnable pour la mise en oeuvre. Je ne suis pas persuadé que le simple emploi de l'article indéfini "un" dans le membre de phrase "un délai raisonnable" suffise, comme le suggèrent les États-Unis, pour établir définitivement qu'un arbitre est autorisé uniquement à déterminer un seul délai raisonnable pour la mise en oeuvre dans un différend. En même temps, au plan du concept, j'ai du mal à admettre qu'il puisse être possible de déterminer, comme Antigua semble me demander de le faire, deux délais raisonnables distincts en ce qui concerne la même mesure.^235(*) Cependant, je ne voudrais pas exclure a priori, et sans avoir procédé à une analyse interprétative complète des dispositions pertinentes du Mémorandum d'accord, la possibilité qu'un arbitre puisse fixer des délais raisonnables distincts pour des mesures distinctes. Il est vrai qu'à ce jour, aucun arbitre ne l'a fait.^236(*) Or, il est vrai qu'à ce jour, il n'a été demandé à aucun arbitre de le faire ». ^237(*)

La possibilité de fixer des délais différents en raison de la nature des mesures de mise en conformité permettrait à l'arbitre de moduler plus efficacement le calendrier futur que devra suivre le Membre. Un commencement d'exécution serait plus aisé si la partie obligée se trouvait en mesure d'accomplir, dans un premier temps, les modifications ou le retrait n'exigeant pas un long délai, puis, dans un second, les mesures demandant une période de temps plus conséquente.

Plus de la moitié des différends a été portée en appel ces dernières années. Il semble, par conséquent, nécessaire que chaque Membre de l'Organe d'appel connaisse un nombre limité de différends afin qu'il soit en mesure de se voir attribuer à titre personnel les procédures arbitrales qui ne cesseront elles aussi de se multiplier. Le nombre croissant de différends qu'auront à connaître les Membres de l'Organe d'appel pourrait aussi plaider pour une ouverture des procédures d'arbitrage- y compris celle prévue à l'article 21.3(c)- à des arbitres externes, c'est-à-dire choisis en dehors des sept juges. Afin de ne pas engorger le mécanisme, il serait souhaitable de décharger les Membres de l'Organe d'appel de la tâche de détermination du délai raisonnable si le nombre de différends soumis au mécanisme devenait insupportable pour eux. Même si l'argument des connaissances peut être invoqué pour préférer les juges de l'Organe d'appel, des anciens Membres, tel que ce fut déjà le cas pour John Lockhart, ou des juristes possédant une bonne connaissance du mécanisme de règlement des différends, tout en étant étranger à l'OMC, pourraient être sollicités. Le caractère annexe de l'arbitrage 21.3(c) serait susceptible de permettre une telle pratique sans nuire à la volonté d' « internalisation » du contentieux entre Membres de l'Organisation. Les questions juridiques soulevées lors d'un arbitrage 21.3(c) n'atteignent généralement pas le degré de complexité rencontré dans les différends soumis à l'ORD. Ce système permettrait, en outre, de mieux affecter les différentes affaires entre les Membres de l'Organe d'appel en fonction de leur domaine de compétences.

* ²³³ Dernièrement dans l'affaire « États-Unis- Jeux ».

* ²³⁴ Paragraphe 8 de la décision arbitrale dans l'affaire

« [...} Selon les États-Unis, je n'ai pas à prendre en considération la question des décrets exécutifs pour déterminer le délai raisonnable parce qu'Antigua admet que la mise en oeuvre doit, en tout état de cause, inclure une certaine forme d'action législative (ne serait-ce qu'en ce qui concerne les paris et les jeux "liés aux sports"). Le texte de l'article 21:3 c) mentionne "un délai raisonnable" (pas d'italique dans l'original). Il s'ensuit qu'un arbitre doit déterminer un seul délai raisonnable, qui en l'espèce doit être le délai raisonnable nécessaire pour mettre en place une législation. Le fait que rien dans le Mémorandum d'accord ne justifie qu'un arbitre définisse des délais raisonnables multiples pour différentes formes de mise en oeuvre est confirmé, font valoir les États-Unis, par les décisions arbitrales antérieures qui ont examiné des formes de mise en oeuvre proposées multiples, à savoir les décisions rendues dans les affaires États-Unis - Acier laminé à chaud et États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères.

* ²³⁵ Note 38, :« Essentiellement, Antigua me demande de déterminer deux délais raisonnables distincts pour la mise en oeuvre par les États-Unis des recommandations et décisions de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les communications par câble, deux délais raisonnables pour la mise en oeuvre par les États-Unis des recommandations et décisions de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les déplacements et deux délais raisonnables pour la mise en oeuvre par les États-Unis des décisions et recommandations de l'ORD en ce qui concerne la Loi sur les jeux illicites ».

* ²³⁶ Dans la décision de l'arbitre dans l'affaire États-Unis - Acier laminé à chaud, l'arbitre a déterminé un seul délai raisonnable de 15 mois (paragraphe 40); et dans la décision de l'arbitre dans l'affaire
États-Unis - Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères, l'arbitre a déterminé un seul délai raisonnable de 12 mois pour la mise en oeuvre (paragraphe 53).

* ²³⁷ Paragraphe 41 de la décision arbitrale dans l'affaire « Etats-Unis -- Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris », WT/DS285/13, 19 août 2005