(3)Autres critères d'evaluation des regroupements
inclu ant des technologies complementaires
Pour les accords ne concernant ni l'integration de
technologies essentielles, ni l'integration de substituts, la Commission affine
le cadre d'auto-evaluation auquel devront se conformer les membres du pool.
(a)Le regroupement des technologies
complementaires et non essentielles equivaut a un accord croise
collectif
Lorsque l'accord porte sur des brevets non essentiels, mais
complementaires, it y a un risque d'exclusion des technologies de tiers. Des
lors qu'une technologie est couverte par l'accord et concedee en tant que
partie de l'ensemble des technologies regroupees, les preneurs auront
probablement peu d'interet a prendre une licence pour une technologie
concurrente, puisque la redevance payee pour les technologies
148
· ..
ma § 219
149 Ibid. § 220
1" Ibid. § 225, § 232-234 ; ce
memoire § II.B.3.b.
regroupees couvre déjà un substitut. En outre,
l'inclusion de technologies qui ne sont pas necessaires pour fabriquer les
produits ou realiser les processus contraint les preneurs a payer pour des
technologies dont Hs n'ont peut-etre pas besoin. L'inclusion de brevets
complementaires equivaut donc a des licences groupees collectives prohibees par
le droit de la concurrence. Si les technologies inclues sont complementaires,
mais non essentielles, et si les parties a l'accord detiennent des parts
importantes sur l'un des marches en cause, l'accord entre dans le champ
d'application de Particle 81 § 1 et Peventuelle efficience economique qui
en ressort doit etre demontree".
(b)Evolutions des technologies : Pappreciation du
caractere essentiel est un processus coining,
Des technologies complementaires et/ou de substitution peuvent
etre mises au point apres la creation du regroupement. Une technologie peut par
consequent devenir non essentielle en raison de Pemergence de nouvelles
technologies tierces. De facon a ne pas exclure ces dernieres, les membres du
pool doivent exclure les technologies devenues non essentielles'. Il peut
cependant y avoir d'autres moyens d'empecher l'exclusion des technologies des
tiers.
(c)Le regroupement des technologies non essentielles
et substituables
Lors de Pappreciation d'accords de regroupement de
technologies comprenant des technologies non essentielles, c'est-à-dire
des technologies pour lesquelles il existe des substituts en dehors de l'accord
ou qui ne sont pas necessaires pour produire un ou plusieurs produits auxquels
l'accord s'applique, la Commission tiendra notamment compte, dans son
appreciation globale, du fait que :
a) il existe des raisons pro-concurrentielles d'inclure les
technologies non essentielles dans l'accord,;
b) les donneurs gardent la liberte de conceder leurs
technologies respectives de facon independante. Lorsque l'accord comprend un
nombre limite de technologies et qu'il existe des substituts en dehors de
l'accord, les preneurs peuvent souhaiter constituer leur propre ensemble
technologique compose, en partie de technologies faisant partie de l'accord et
en partie de technologies detenues par des tiers ; c) lorsque les technologies
regroupees donnent lieu a des applications differentes, dont certaines ne
requiêrent pas l'utilisation de toutes les technologies, elles ne peuvent
etre concedees que globalement, ou via des ensembles separes proposes pour des
applications distinctes. Dans ce demier cas, on evite de Her des technologies
non essentielles pour un produit ou un processus determine et des technologies
essentielles.
(d)Regle d'attribution des redevances et liberte du
preneur de beneficier dune partie des licences
Le pool doit &fink une redistribution des redevances
collectees avec une allocation de celle-ci ventilee technologie par
technologie. Une telle definition de la methode de calcul doit permettre qu'un
preneur interesse par une partie des licences du pool soit facture pour ces
licences et non pour l'ensemble des technologies du pool. Le respect de cette
regle limite le risque d'exclusion du marche de technologies appartenant a des
tiers et qui ne sont pas couvertes par l'accord12.
(e)Risque de verrouillage du marche envers de
nouvelles technologies emergentes
Pour les pools de longue duree et les pools instituant une
norme de fait, les preneurs doivent pouvoir resilier une partie de l'accord de
licence dans un alai raisonnable et obtenir une reduction correspondante de la
redevance1sa .
ii)Appreciations des restrictions
individuelles
La presente section conceme un certain nombre de restrictions
que l'on retrouve couramment, sous une forme ou sous une autre, dans les
accords de regroupement de technologies et qui doivent etre appreciees dans le
contexte global de l'accord155. Au cours de son evaluation, la
Commission s'appuiera essentiellement sur les principes suivants :
1) plus la position des membres du pool est forte, plus le
risque d'effets anticoncurrentiels est eleve ;
2) un pool couvrant une partie importante du marche doit etre
ouvert et non discriminatoire ; 3) un pool ne doit pas exclure indilment les
technologies des tiers, ni limiter la creation d'autres pools'.
(1)Cas des technologies dominant le marche
Lorsque les technologies regroupees detiennent une position
dominante sur le marche, les redevances et les autres elements de l'accord
doivent etre equitables et non discriminatoires; quant aux licences, elles
doivent etre non exclusives. Ces conditions garantissent que l'accord reste
ouvert et n'entraine pas le verrouillage du marche et d'autres effets
anticoncurrentiels sur les marches en aval. Toute discrimination sur le marche
est prohibee : le traitement des preneurs ne devrait notamment pas dependre du
fait qu'ils soient ou non des donneurs. C'est pourquoi la Commission examine si
les donneurs sont egalement soumis a des obligations de paiement de redevances.
En revanche, Il nest pas anti-concurrentiel d'appliquer des redevances
differentes pour des usages differents'.
(2)La clause de non concurrence est prohibee, l'accord
doit etre ouvert
Les donneurs et les preneurs de licences doivent pouvoir
developper des produits et des normes concurrents et doivent egalement pouvoir
conceder et obtenir des licences en dehors de l'accord de regroupement. Ces
conditions sont necessaires pour limiter le risque d'exclusion de technologies
tierces du marche, pour garantir que l'accord ne restreigne pas l'innovation,
et pour ne pas empecher la creation de solutions technologiques concurrentes.
L'obligation de non concurrence existe principalement dans les regroupements
tacites soumettant les parties a des obligations de non-concurrence. Lorsqu'un
accord de regroupement de technologies est a la base d'une norme industrielle
de fait et lorsque les parties sont soumises a des obligations de
non-concurrence, l'accord risque tout particulierement d'empecher le
developpement de technologies et de normes nouvelles et ameliorees'.
(3)La retrocession doit etre non exclusive et
limit& aux perfectionnements necessaires
Les obligations de retrocession devront etre non exclusives et
limitees aux developpements indispensables ou importants pour l'utilisation des
technologies regroupees. Les parties a l'accord pourront alors firer parti et
beneficier des ameliorations apportees a ces technologies. Il est legitime pour
les parties de s'assurer que l'exploitation des technologies regroupees ne
puisse etre entravee par des preneurs qui detiennent ou s'appretent a obtenir
des brevets essentiels'.
(4)Non contestation de validite du brevet et liberte
de contester un seul des brevets du pool
L'un des problemes que posent les accords de regroupement de
brevets est qu'ils risquent de proteger des brevets non valables. Le
regroupement augmente les cats et les risques d'une contestation, car it suffit
qu'un seul brevet soit valable pour qu'une contestation echoue. La protection
de brevets non valables peut contraindre les preneurs a payer des redevances
plus elevees et peut egalement empecher toute innovation dans le domaine
couvert par le brevet non valable. Afire de limiter ce risque, tout droit de
resilier une licence en cas de contestation doit etre limite aux technologies
detenues par le donneur, qui fait l'objet de la contestation, et ne pas
s'etendre aux technologies detenues par d'autres donneurs dans le
regroupement'. Nous avons vu dans le chapitre precedent que ces clauses sont
frequentes en biotechnologies161.
iii)Appreciations des restrictions exclues
touchant a l'organisation du pool
La fawn dont un accord de regroupement de technologies est
organise et fonctionne peut reduire le risque qu'il ait pour objet ou pour
effet de restreindre la concurrence et faire en sorte qu'il soit pro
concurrentiell 62
(1)Un pool ouvert a un nombre important de membres est
un indite d'ouverture du pool
Lorsque la participation a un processus de creation d'une
norme et d'un regroupement est ouverte a toutes les parties interessees,
representant des interets differents, les technologies qui sont incluses dans
l'accord auront plus de chances d'être selectionnees sur la base de
considerations relatives aux prix et a la qualite que si l'accord est conclu
par un groupe limite de detenteurs de technologies. De meme, lorsque les
parties a l'accord sont composees de personnes representant des interets
differents, les conditions de concession de la licence, y compris les
redevances, auront plus de chances d'être ouvertes et non
discriminatoires et de refleter la valeur de la technologie concedee, que si
l'accord est contrOle par des representants des donneursi
63
(2)Les experts independants : selection, qualification
et fonction
Les experts devraient etre independants des entreprises qui
ont conclu l'accord. S'ils sont lies aux donneurs ou dependants d'eux, un poids
moins important sera accorde a leur participation''. Its doivent etre qualifies
et avoir l'expertise technique necessaire pour remplir les diverses aches qui
leur ont ete confiees'. Les fonctions qui leur seront attribuees seront
multiples et consisteront preferentiellement a :
- etre associes a la mise en place et au fonctionnement de
l'accord166 ;
- evaluer si les technologies sont ou non valables et si
elles sont ou non essentielles'
- selectionner la technologie essentielle (ce qui necessite
une expertise particuliere)168 ;
- garantir que les donnees relatives a la production et aux
ventes, qui peuvent s'averer necessaires pour calculer et verifier les
redevances, ne sont pas divulguees a des entreprises en concurrence sur les
marches affectes'. (Voir ci-dessous).
(3)Mecanisme de securite visant a cloisonner
l'information sensible d'affaires
Les membres du pool doivent prevoir un mecanisme protegeant la
divulgation des donnees sensibles d'affaires, concernant notamment les prix et
la production. Cette exigence est d'autant plus souhaitable que le marche en
cause consiste en un oligopole, contexte economique pour lequel le risque de
collusion est accru'. Ce mecanisme peut impliquer la gestion des redevances par
l'expert independant.
(4)Mecanisme de resolution de conffit
neutre
Il est souhaitable que la resolution des litiges soit confiee
a des personnes physiques ou morales independantes des parties a l'accord."
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