Patent-pool et transfert des bio/technologies: le cas des cellules souches

2)Appreciation communautaire des regroupements de brevets

a)Le contexte de ('elaboration des regles communautaires applicables

i)L'inspiration des pratiques americaines plus que centenaires

(1)Bref historique de 1' appreciation des autorites americaines

Les accords de regroupement de brevets ont de longue date suscite un interet aux Etats-Unis puisque le premier pool de technologie remonte a 1856¹¹⁹. L'appreciation par les autorites americaines des regroupements de technologie a beaucoup fluctue au cours du temps. Jusqu'a la fin de la deuxieme guerre mondiale, le gouvemement lui-meme avait ete implique en etablissant des pools de brevets, la plupart du temps pour resoudre les problêmes d'acces aux brevets dont les applications avaient une importance sociale particulierement strategique (cf. le pool sur l'avion durant la guerre). Apres 1945 s'en est suivi une attitude plus critique envers les monopoles et les comportements anti-concurrentiels et dans ce contexte, les pools de brevets ont ete plus ou moins interdits (Voir annexe 3). Le Ministere de la justice ameticaine (DoJ) formalisera cette position plutOt rigide concemant le transfert de technologies en general avec l'adoption dans les annees 70 de la regle des 'nine no-no's', formellement abandonnee vers 1986¹²⁰. Il s'agit d'une liste de restrictions caracterisees per se incompatible avec la loi anti-trust ameticaine du Sherman Act . Ce n'est qu'au milieu des annees 90, adoptant une analyse davantage economique, qu'on observe dans les lignes directrices americaines, un changement de la politique des Etats-Unis¹²¹.

(2)Principes generaux des lignes directrices americaines

Le DoJ et le Ministere de l'industrie (Federal Trade Commission, FTC) ont conjointement publie des lignes directrices en 1995¹²². Elles formalisent les effets anti- et pro-concurrentiels que peuvent engendrer les pools de brevets dont les criteres generaux &gages sont les suivants : (1) les brevets doivent etre valides et non expires ; (2) l'integration de technologies rivales est consider& comme une entente sur la

¹⁹ Merges, R P. (1999), Op. Cit.. Gilbert. J. (2004), Op. Cit. ; En 1856, la « Sewing Machine Combination » a constitue le premier regroupement de brevets de machine a coudre. Les titulaires de droits se limitent a trois personnes : Elias Howe, possedant un brevet sur une machine plus rapide que ses concurrentes, Isaac Singer et Allen Wilson possedent des droit sur un perfectionnement de la machine de Howe. Apres plusieurs annees de contentieux entre les parties, en 1856, les parties s'accordent pour constituer la « Sewing Machine Combination » regroupant tout leurs brevets necessaires a la production de machine a coudre. Par la suite ce choix s'est avere judicieux puisque le chiffre d'affaire annuel de Howe a augmente de 300 $ a 200 000 $ par an grace a la formation du pool. Homiller, D. P. (2006) "Patent Misuse in Patent Pool Licensing, from National Harrow to the Nine No-No's to Not Likely." Patents and Technology Duke L. and Tech. Review 7, disponible sur le site: www.law.duke.edu. Visite le 27/08/07.

¹" Beeney, 2002

121 Merges, 1999. Op. Cit.

¹²² US DOJ et FTC (1995) Op. Cit.

fixation des prix et est prohibee ; (3) le caractere essentiel des technologies integrees doit etre examine par un expert independant ; (4) le pool ne doit pas desavantager les entreprises concurrentes sur le marche des produits avals ; (5) les membres du pool ne doivent pas s'entendre sur des prix en dehors de la port& du pool, par exemple, sur les produits avals issus de l'utilisation de la technologie.

(3)" Comfort letters" du DOJ/FTC: une semi-immunite des autorites americaines

Plusieurs societes ont alors informe le DoJ de leur volonte d'etablir un pool de brevets. Dans sa revue (Business Review Procedure), le DoJ a rendu public plusieurs "comfort letters" (comparables aux attestations negatives de la Commission). Celles-ci indiquent si le projet soumis est compatible ou non avec la loi anti-trust americaine. Quant une telle lettre est favorable, elle peut octroyer aux demandeurs une certaine immtmite laissant cependant la liberte aux tiers d'engager une action. Dans la mesure oil les parties prenantes ont l'assurance que le DoJ n'entamera aucune action sur la base des informations townies, elles procurent une securite juridique substantielle et decisive. Depuis la publication des lignes directrices americaines de 1995, plusieurs lettres detainees ont ete editees dans la revue business review letters et elles completent le cadre d'analyse des pools. Deux d'entre elles ont pour objet le pool de brevets sur la norme DVD, l'une conceme le standard MPEG-2, un autre la plateforme 3G. Par ailleurs, le DOJ a emis un avis &favorable dans l'affaire VISX, jugee incompatible avec la loi anti-trust du fait de la presence de brevets de substitution au sein du pool'. Depuis lors, aucune autre lettre n'a ete publiee suggerant que les pools recemment constitues suivent les recommandations du DOJ et FTC.

(4)Auditions publiques de 2002 organisees par le DOJ et FTC

En 2002, la FTC et le DOJ ont organise conjointement un ensemble d'auditions publiques sur le theme "les lois de la concurrence et de la propriete intellectuelle dans l'economie de la connaissance". L'objectif etait de re-evaluer la question de l'equilibre approprie de la concurrence et du droit des brevets. Les pools ont ete discutes en detail, mais le rapport final ne presente pas de conclusion nouvelle'. On n'y trouve neanmoins un avis anis par l'industrie des biotechnologies. Celle ci considere que la sphere de securite

' Lettre ("Comfort letter") de Joel Klein a Garrard Beeney du 16 december 1998. [Sony Letter, DVD pool], en ligne a l'adresse: http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2121.htm, visitee le 24 aoilt 2007 - Letter from Joel Klein to Gerrard Beeney, du 26 June 1997. [MPEG Letter] - Lettre ("Comfort letter") de Joel Klein a Carey Ramos du 10 juin 1999. [Toshiba Letter], en ligne a l'adresse: http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/2485.htm, visitee le 24 aoilt 2007 - Letter ("Comfort letter") de Charles James a Ky Ewing, du 12 novembre 2002. [3G Letter], en ligne a l'adresse: http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/200455.htm, visitee le 24 aoilt 2007. Pour consulter les letters de la revue "business review letters" http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/letters.htm#06.

¹²⁴ Federal Trade Commission (FTC) (2003). To promote innovation: the proper balance of competition and patent law and policy. Consultable ligne a l'adresse: http://www.ftc.gov/opp/intellect, visite le 28/08/07.

amenagee est trop restreinte ¹²⁵ et regrette le manque de jurisprudence permettant d'evaluer les contours de ladite sphere²⁶.