Patent-pool et transfert des bio/technologies: le cas des cellules souches

(3)Cadre general d'appreciation des pools par les autorites de la concurrence

Les autorites de la concurrence procedent a one analyse economique pour apprecier l'effet concurrentiel net (pro- ou anti-) des accords multipartites de licences'. Un regulateur, cherche en effet a apprecier l'importance relative de ces effets, leur portee, et la categorie d'effets preponderante.

(a)Appreciation anti-concurrentielle

Comme tout type de comportement coordonne entre les parties d'un marche, les pools de brevet peuvent avoir des effets concurrentiels et sont donc observes par des autorites de la concurrence (Europeennes¹¹⁵, americaines, Japonaises, Canadiennes, Australiennes..). Les principaux effets anti-concurrentiels sont :

- limiter la concurrence entre les concesseurs membres du pool et servir de mecanisme de fixation des prix. Ceci est particulierement probable quand des technologies de substitution sont inclues dans le pool. Le prix des produits et services issus de la mise en common des brevets seront alors augmentes ;

- obliger les concessionnaires a acheter des technologies qu'ils n'auraient pas choisi normalement, car il s'agit de ventes Rees de technologies rivales, les concessionaires ne necessitant que l'une d'elles ;

- reduire l'attrait des technologies de substitution des societes non membres : un concessionnaire du pool devant déjà payer les technologies pool ne choisira la technologie concurrente meme si elle est superieur ;

- reduire la concurrence des produits avals issus de la technologie du pool, ou sur d'autre marches derives"⁶

- limiter l'innovation, si un pool existe déjà : il y a peu a gagner a developper one technologie de substitution a celle du pool, du fait que les concessionnaires payent déjà pour celles inclues dans le pool (voir point 3, ci-dessus).

(b)Appreciation pro- concurrentielle

Les pools de brevets peuvent beneficier de la bienveillance des autorites de la concurrence qui apprehendent generalement le transfert de technologie comme un comportement pro-concurrentiel du fait

¹" Ibid. § 216 ; Les appreciations americaine set europeenne des regroupements de brevets sont tres proches mais quelques divergences semblent cependant exister notamment concernant l'inclusion de brevets non-essentiels dans le pool, pour une analyse comparative de la jurisprudence US et EU lire Particle : Megregian S. Et H.Bignall. (2007) "Patent pools, a comparaison of the US and the EU standpoints" Competition law Insight du 8 mai 2007. p11-12.

114 Leveque et Meniere, 2003 p98.

¹⁵ L. dir. Op. Cit., § 213; tous ces pays se sont dotes d'un cadre d'analyse des pools de brevets.

¹¹⁶ Par exemple, le pool de brevets pour la norme DVD peut potentiellement limiter la concurrence sur le marche pour des lecteur de DVD, sur le marche pour des disques de DVD, ou sur le marche du contenu produit pour ce support de disque (Cf aff. Magill et IMS Health).

du bilan positif net sur le bien-titre economique et social qui en resulte. Les effets pro-concurrentiels dependent du fonctionnement du pool, ils incluent :

- un acces facilite a la technologie ;

- one integration des technologies complementaires ;

- one reduction de cats de transaction pour des concessionnaires et des concesseurs ;

- un degagement possible des positions bloquantes ;

- one reduction des risques de litige cotiteux de contrefacon ;

- one reduction potentielle de la redevance cumulative ;

- un acces garanti equitable et non discriminatoire a tous les concessionnaires potentiels. (FRAND)

- tme source valable d'information aux concessionnaires potentiels (par exemple, la liste de portefeuille doit clairement distinguer les brevets sont essentiels de ceux qui ne le sont pas).

Ces grandes lignes constituent un cadre genetique d'appreciation des accords de transfert de technologies. Les biotechnologies ne beneficient pas d'un regime sui generis qui etablirait des regles ad hoc compatibles aux particularites rencontrees par les acteurs economiques (publics et prives) du secteur et exposees ci-dessus. Un tel regime specifique communautaire contribuerait vraisemblablement aux developpements du secteur dans l'EEE. C'est dans le droit common de l'exemption par categorie des transferts de technologies actuellement regit par le reglement n°772/2004 de la Commission"' qu'il faut donc chercher les regles juridiques applicables et plus specifiquement dans les lignes directrices 1' accompagnantⁱ".

Au fil du temps, les regulateurs ont considers les pools de brevets differemment. Nous presenterons d'abord une vue d'ensemble du contexte de l'elaboration des principes et des regles sous-jacentes (section II.A), avant d'analyser plus en detail les dispositions que la Commission adopte au regard des pools (section II.B). Enfin, la commission accordant aux pools un traitement par analogie similaire aux accords bilateraux, nous degagerons l'esprit general du regime institue par le reglement n°772/2004 (section II.C).