L'évolution de la notion d'associé

Section II : une refonte nécessaire de la notion d'associé.

La réforme de la notion d'associé est nécessaire. En effet, fort du constat selon lequel les bases conceptuelles traditionnelles de cette notion, qui découlent de la définition du contrat de société, sont de nos jours sérieusement remises en cause, nous pensons qu'il serait opportun pour le législateur d'intervenir. Il est temps que ce dernier sorte de sa léthargie. Selon nous, le législateur gagnerait à consacrer une définition de l'associé propre au contexte actuel du droit des sociétés. Autrement dit, la notion d'associé doit être actualisée et surtout soutenue par des bases théoriques solides. Cela passe, nous semble-t-il par une autonomie de cette notion. En d'autres termes, la notion d'associé devrait avoir sa spécificité. Elle devrait avoir sa propre définition, au lieu de découler de celle du contrat de société édictée à l'article 1832 du code civil, car ce procédé qui était certes louable à l'époque de la rédaction du code civil a largement montré ses limites. De cette définition devrait découler un statut propre à l'associé, lequel correspondrait à son régime juridique actuel.

L'intérêt de cette proposition se situe sur un double plan pratique et théorique. Théoriquement, la notion d'associé aura le mérite d'être rigide, englobante et pertinente. Cela éviterait toutes les controverses liées à l'obsolescence des critères de cette notion. En pratique, elle permettrait aux juridictions d'avoir plus de facilité et de certitude quant à l'attribution de la qualité d'associé. En outre, la notion d'associé, aura le mérite d'être homogène ; homogénéité découlant de l'adéquation entre la théorie conceptuelle et celle fonctionnelle d'associé. Cette innovation pourrait être une chance pour le droit des sociétés en lui restituant une cohérence qu'il n'a plus.

Par ailleurs, il conviendrait d'établir une distinction précise entre l'investisseur et l'associé se traduisant par l'élaboration de règles différentes s'appliquant à l'un et à l'autre. En effet, un véritable droit des sociétés s'appliquerait aux associés et un droit de l'investissement s'appliquerait aux investisseurs qui ne peuvent être regardés comme des associés^96(*). Certaines règles d'ordre public du droit des sociétés ne se conçoivent qu'avec d'authentiques associés. Quand le code prohibe les clauses léonines ou affirme l'intangibilité du droit de vote, il ne fait rien d'autre qu'imposer une certaine fidélité à la touchante icône de ces associés qui oeuvrent ensemble en vue du succès d'une entreprise commune. Si l'on se convainc que, parmi les actionnaires, rares sont ceux qui ont une âme d'associé, l'on peut envisager de construire le droit des sociétés par action sur cette distinction propice. Observons que l'évolution du droit des sociétés est déjà en ce sens. Bien que le législateur persiste à traiter ces investisseurs comme des associés, et à leur imposer des prescriptions dénuées de pertinence ; ce point sur notre droit devrait évoluer. L'actionnaire qui n'est pas associé doit pouvoir échapper à ce qu'il ne peut regarder que comme le folklore d'un droit des sociétés devenu, pour l'investisseur qu'il est plus gênant qu'utile. Il faut lui permettre de s'évader de cet ordre public qui n'a été conçu que pour préserver l'essence du contrat de société et de l'état d'associé. A cet égard, un arrêt de la COUR D'APPEL DE PARIS^97(*) apparaît aussi novateur qu'intéressant. Il s'engage sur cette voie qui regarde l'investisseur comme un actionnaire à part, en position d'échapper à l'ordre public du droit des sociétés. Cette distinction entre les actionnaires associés et les actionnaires investisseurs est propre à rendre une cohérence au droit des sociétés par action. L'adopter n'aplanira pas pour autant toutes les difficultés. Deux questions ne manqueront pas de se poser. D'abord celle d'avoir à distinguer parmi les actionnaires ce qui fait l'associé et ce qui fait l'investisseur. Comme pour toute qualification nouvelle, la jurisprudence devra polir les catégories et en dessiner les contours. Ensuite celle d'avoir à élaborer un régime cohérent applicable à ces deux situations bien distinctes que sont celles de l'associé et de l'investisseur. Il faudra rendre à chacun ce qui lui revient et élaborer un droit de l'investissement à côté du vénérable droit des sociétés.

Voilà déjà longtemps que le Professeur Yves Guyon, a souligné que le droit des sociétés se construisait autour d'une évolution entre les sociétés selon qu'elles sont ou non cotées en bourse^98(*). De plus, le droit applicable aux sociétés cotées n'a cessé de se spécialiser, relevant essentiellement des techniques d'attraction des capitaux ; conformément à l'idée de la création d'un droit de l'investissement. Longtemps restés dans l'ombre, les colégislateurs de l'union européenne ont, en effet, récemment engagé un chantier, relatif à la modernisation du droit des sociétés et au renforcement du gouvernement d'entreprise. Au travers de ce dernier, un consensus en faveur d'un distingo sociétés cotées/ sociétés non cotés est à distinguer. Et les manifestations législatives de cette reconnaissance progressive sont nombreuses. Nous en voulons pour preuve le dispositif réglementaire prévu par le décret du 11 décembre 2006, dont l'objectif est de moderniser le droit des sociétés commerciales. Ensuite, il y a le nouveau dispositif légal introduit par la loi du 2 Aôut 2005 qui contribue également à distinguer les structures cotées et non cotées^99(*). Ce rééquilibrage est révélateur d'une accentuation de la distinction entre les sociétés ouvertes et fermées, aussi bien à l'échelle française qu'européenne. Ce mouvement fait échos à un solide courant au sein de la doctrine favorable à cette reconnaissance au sein du droit positif d'une summa divisio fondée, d'une part sur un droit spécial des sociétés cotées, « organisé dans un rapport au droit commun des biens », et, d'autre part, un droit classique des sociétés, « organisé dans un rapport au droit commun des obligations »^100(*).

* ⁹⁶. F -X. LUCAS, « les actionnaires ont-ils tous la qualité d'associé ? » op. cit, p. 217.

* ⁹⁷ . CA Paris, 25^e chambre, 21 décembre 2001, op. cit.

* ⁹⁸ . YVES GUYON, Droit des affaires, t. I, Economica, 11^e édition, 2001, n° 220.

* ⁹⁹. Loi n° 2005-882 du 2 Août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (J O du 3 Août 2005, p. 12639).

* ¹⁰⁰ . V. notamment M-A. Frison-Roche, « la distinction des sociétés cotées et des sociétés non cotées », in Mélanges AEDBF France, Banque éditeur, 1997, p ; 189 à 199.