L'évolution de la notion d'associé

Chapitre II : la disparité de la notion d'associé

Une analyse générale de la situation actuelle de la notion d'associé, nous permet d'affirmer qu'elle fait preuve d'une unité relative (SECTION I) qui témoigne de la nécessité de réformer la notion d'associé au sein du droit des sociétés (SECTION II).

Section I : L'unité apparente de la notion d'associé.

L'article 1832 du code civil, en posant les critères de définition du contrat de société, définit en même temps les critères d'attribution de la qualité d'associé. Ces critères ont quasiment tous été maintenus jusqu' à nos jours et restent ceux qui s'appliquent à tous les types d'associés. Ceci justifie l'unité au moins théorique de la notion, qui depuis sa création continue à avoir vocation à régir les situations pratiques quelles soient traditionnelles ou nouvelles, d'attribution de la qualité d'associé. En effet, quelque soit le critère évoqué et quelque soit la perte de rigidité qu'il a subi, il est toujours préservé et réussi tant bien que mal à se maintenir malgré l'avalanche de critiques dont il fait l'objet.Il suffit pour s'en convaincre de s'attarder sur le critère de la pluralité d'associés. En effet, celui-ci, bien que remis en cause par l'apparition de l'associé unique, n'a pas disparu. Au contraire, ce critère n'a aucune raison de disparaître, car si il est admis aujourd'hui que l'on puisse créer des sociétés unipersonnelles, force est de constater que la grande majorité des sociétés demeure plurales. D'ailleurs, le législateur l'a tout de suite compris. Ce dernier au lieu, au lieu de sonner le glas de ce critère, a plutôt trouvé nécessaire de le compléter par une nouvelle catégorie d'associé. Ce n'est là que la manifestation d'une adaptation de ce critère à l'évolution de la notion.

Quant au critère de la mise en commun des apports, malgré l'émergence des quasi-apports, ce critère est celui qui a le mieux conservé sa force dans son ensemble. C'est d'ailleurs ce qui a poussé A. VIANDIER à affirmer que seule la mise en commun d'apports paraît résister aux troubles provoqués par les innovations législatives récentes et par les interprétations jurisprudentielles de l'article 1832 du code civil. Une telle résistance de la mise en commun d'apports s'explique surtout par le caractère fondamental de cet élément. D'une part, en effet, comme le souligne l'article 1832 précité, l'apport est indispensable pour l'acquisition de la qualité d'associé ; l'associé est d'abord un apporteur. D'autre part, l'apport rend compte des autres éléments du contrat de société. L'associé a vocation aux bénéfices et est animé d'une affectio societatis parce qu'il est apporteur. Au reste, la constatation d'une telle mise en commun suffit à prouver la réunion de plusieurs personnes. C'est pourquoi l auteur propose dans sa thèse l'ébauche d'une nouvelle analyse de la notion d'associé fondée principalement sur l'importance du rôle de la mise en commun d'apports^93(*).

En ce qui concerne l'affectio societatis, bien que l'institution de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limité, de la société par action simplifiée unipersonnelle et la suppression du droit de vote de l'associé, constituent des illustrations du recul de ce critère, on constate qu'il est néanmoins maintenu. Car si dans tous ces exemples il recule de manière évidente, force est de constater qu'il ressurgit et conserve toute son importance lorsqu'il n'est plus question de ceux-ci. Il peut être soutenu concernant le droit de vote par exemple, que dès lorsqu'il n'est pas totalement supprimé, l'affectio societatis est préservé par la garantie d'un minimum d'associés détenant un droit de vote susceptible d'être utilisé. De même, il est possible d'admettre que la suppression du droit de vote d'une partie seulement des associés, n'emporte pas de conséquences sur ceux-ci, dans la mesure où l'autre partie des associés possédant le droit de vote, exerce pour eux un affectio societatis suffisant. Le raisonnement se tien d'autant plus qu'incontestablement, depuis déjà bien longtemps, de nombreux associés, disposant du droit de vote n'exercent pas cette prérogative. En outre, aucun texte n'indique formellement que l'associé doit détenir un droit de vote. L'article 1844 du code civil instaure seulement un droit de participer aux décisions collectives^94(*). Pour toutes ces raisons et bien d'autres, le maintien de l'affectio societatis se justifie.

Enfin la participation aux résultats justifie son maintien par plusieurs raisons. D'abord, il faut noter que ce critère conserve toute son importance. Le fait est que le champ d'application des clauses léonines semble régresser, et laissent place à des hypothèses dans lesquelles la contribution aux pertes n'est pas requise pour certains associés. C'est par exemple le cas en matière de portage. Il reste que ces hypothèses demeurent encore très marginales en plus du fait que leur acceptation par la jurisprudence n'est pas encore tout à fait acquise. A cela s'ajoute également le fait que la contribution aux pertes n'est pas le seul volet de la participation aux résultats. Ce critère regorge également la vocation pour un associé à participer aux bénéfices ou aux économies, lesquels critères, restent moins touchés que celui de la participation aux pertes. Tout cela milite en faveur de la préservation actuelle de ce critère par les textes.

Cependant, cette unité n'est aujourd'hui qu'apparente. Car si elle était avérée, il n'y aurait certainement pas ce fossé entre la notion conceptuelle et celle fonctionnelle d'associé. En effet, ces deux branches de la notion ne vibrent pas au même diapason et cela a des répercussions importantes sur la cohérence de la notion. C'est ainsi que le fait pour la théorie de ne pas s'adapter à la pratique permet de constater qu'il existe des difficultés de plus en plus accrues en ce qui concerne l'attribution de la qualité d'associé. Cela ne facilite pas la tâche à la jurisprudence qui, appelée régulièrement à se prononcer sur ces questions, a tendance à balbutier. C'est la raison pour laquelle des propositions doctrinales foisonnent dans tous les sens à chaque fois qu'il est question d'attribuer ou pas la qualité d'associé.

On en veut pour preuve les discussions sur l'attribution de la qualité d'associé entre l'usufruitier et le nu propriétaire. Ces discussions sont vieilles de plusieurs décennies et jusqu'à ce jour continuent d'être d'actualité. Sur cette question précise, tout est confus et cette confusion naît sûrement des imprécisions législatives liées à la notion d'associé. Cela contraint le juge à se prononcer au cas par cas. Ce qui prouve à notre avis cette inadéquation entre la notion d'associé telle que conçue par le législateur, et son usage en droit des sociétés.

Le même problème de détermination de la qualité d'associé se pose lorsqu'il s'agit de savoir qui de l'actionnaire-associé ou de l'actionnaire-investisseur, a réellement la qualité d'associé. Pour le législateur, cela va de soi qu'un investisseur est un associé ordinaire, car ce dernier ne distingue pas formellement les investisseurs et les associés réels. Or la majeure partie de la doctrine s'accorde à dire que l'investisseur présente très peu de caractéristiques d'un associé ordinaire. Ce dernier, contrairement à l'actionnaire associé, actionnaire réel, n'a qu'un seul objectif, la maximisation de son profit ; il n'est pas investi de l'affectio societatis, ce n'est qu'un spéculateur. Par conséquent, lui reconnaître la qualité d'associé accentue la marge entre la notion originelle et celle fonctionnelle d'associé.

Plus encore, du fait de l'émergence fonctionnelle de nouvelles techniques d'apports, qualifiées par la doctrine de quasi-apports^95(*), est apparue une nouvelle notion : les quasi-associés qui ne sont pas des associés à part entière. En effet, c'est parce que les quasi-associés sont titulaires d'actions amputées provisoirement d'un des attributs traditionnels de l'action ou les titulaires d'actions démembrées. Les premiers sont les propriétaires d'actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, et les seconds sont les porteurs des certificats d'investissement et les certificats sans droit de vote. Le néologisme doctrinal vient une fois de plus préciser les insuffisances théoriques de la notion d'associé. En effet la souplesse du législateur dans l'attribution de la qualité d'associé permet de penser qu'il contribue passivement à cette disparité. L'exemple des quasi-associés montre qu'il y a émergence de nouvelles catégories juridiques liées à la notion d'associé, auxquelles ne correspond aucun statut légalement prévu. C'est pourquoi la doctrine s'efforce de les intégrer dans le droit des sociétés. Ceci prouve encore que la théorie liée à la notion d'associé est insuffisante, ou alors ne suffit plus à régir tous les types d'associé qui apparaissent.

Au vu de ces développements, il est manifeste que l'unité de la notion d'associé est relative. Par conséquent, cette situation n'impose-t- elle pas de penser à une refonte nécessaire de la notion d'associé ?

* ⁹³. A. Viandier, Thèse précitée, partie II, n° 151, p. 149.

* ⁹⁴. G. DAMY, article précité, n° 43-45.

* ⁹⁵. M. Geninet, « les quasi-apports en société » op. Cit, p. 34-39.