La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

Section I. L'obligation de transparence des Etats

L'obligation de transparence repose sur l'idée que toutes prescriptions légales intervenant dans le but de la réglementation des investissements doivent être rendues publiques à toute personne concernée par ces investissements. Il ne doit y avoir aucun doute ou incertitude sur de telles questions. Si les autorités de l'Etat sont conscientes d'une ambiguïté ou d'une confusion quelle qu'elle soit sur ce sujet, elles doivent s'assurer que la position correcte soit promptement déterminée et clairement déclarée pour que les investisseurs soient rassurés qu'ils agissent conformément aux lois et règlements. La dissémination de telles informations doit être entière et régulière et doit être publiée sous une forme aisément accessible.

Donc en elle-même l'obligation de transparence n'a pas pour but d'éliminer les contraintes d'exploitation. Elle intervient comme la base des relations de confiance que l'Etat et l'investisseur doivent entretenir. A ce titre, cette obligation suppose une bonne foi de la part de l'Etat dans l'exécution des engagements internationaux. L'efficacité de cette obligation doit être appréciée à la lumière de sa nature juridique (§1) et de ceux de ses éléments qui peuvent intervenir en matière de contraintes d'exploitation. (§2)

§1. La nature juridique de l'obligation de transparence.

La transparence du système juridique est un élément-clé pour la création d'un climat favorable à l'investissement, car elle permet de prendre des décisions avec un minimum d'incertitude et de risques. Il est peu probable que les investisseurs étrangers investissent dans des pays où ils ne peuvent pas déterminer avec une parfaite précision les lois, réglementations, pratiques et procédures administratives susceptibles de s'appliquer à leurs investissements. La transparence permet aux investisseurs, tout comme aux Etats dont ils sont les ressortissants, d'avoir la connaissance des conditions juridiques des investissements dans les Etats d'accueil, avant que ne soient prises les décisions pertinentes, telles que la décision d'investissement du côté de l'investisseur ou la décision d'autorisation d'investissement du côté de l'Etat dont l'investisseur est le ressortissant. En outre, la transparence permet à l'investisseur et à l'Etat dont cet investisseur est le ressortissant de prendre les bonnes décisions en toute connaissance de cause, pour pouvoir comparer les conditions juridiques avec celles qui prévalent dans d'autres Etats. La transparence est aussi un moyen pour un Etat désireux d'encourager les investissements de donner à cette volonté une manifestation concrète.^103(*) Le manque de transparence dans les pays où les investissements sont établis limite la capacité des investisseurs étrangers de développer leurs opérations sur la base des plans à long terme, augmente le coût de leurs investissements et fausse les conditions de la concurrence en faveur des entreprises nationales et entrave ainsi la libre gestion de leurs investissements.

L'obligation de transparence intervient donc, comme l'élimination des contraintes d'exploitation, en tant qu'un instrument de libre circulation et libre gestion des investissements. Autrement dit, seuls les engagements conventionnels pour éliminer des contraintes d'exploitation ne suffiront pas pour assurer cette liberté. Les deux doivent aller de paire dans la libéralisation et la libre gestion des investissements. Un Etat, après avoir pris de un engagement conventionnel de garantir la liberté de gestion des investisseurs par l'élimination des contraintes d'exploitation, peut très bien entraver cette liberté par des réglementations complexes et non transparentes et contourner ainsi ses obligations conventionnelles. Les limitations aux pouvoirs des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation sont des exceptions conventionnelles au principe de la souveraineté des Etats. En dehors de ces exceptions, l'Etat recouvre sa large liberté de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction territoriale et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses principes et objectifs nationaux. ^104(*) L'obligation de transparence intervient comme une règle devant diriger ce processus de la réglementation. Le non-respect de cette obligation risque de vider de son objet les restrictions conventionnelles intervenues en matière de contraintes d'exploitation, ce qui est injuste et déloyal par rapport à ces obligations.

La sentence Metalclad rendu par le tribunal CIRDI va dans ce sens. Dans cette affaire le tribunal a estimé que le manquement à la transparence constituait une violation du principe de traitement juste et équitable. Selon ce principe, l'Etat doit assurer un minimum de transparence requis par le droit international. Le Tribunal indique:

«Mexico failed to ensure a transparent and predictable framework for Metalclad's business planning and investment. The totality of these circumstances demonstrates a lack of orderly process and timely disposition in relation to an investor of a Party acting in the expectation that it would be treated fairly and justly in accordance with the NAFTA»^105(*).

L'obligation de transparence semble donc s'apprécier en fonction du principe du traitement juste et équitable. Mais le traitement juste et équitable n'est pas autre chose qu'un principe général du droit international.^106(*) Le contenu de ce principe est imprécis. Le principe en question est aussi très flexible. C'est la raison pour laquelle la plupart des instruments conventionnels prévoient la transparence comme une obligation autonome. La situation peut être ainsi résumée : le droit international pose le principe général et ce dernier trouve sa concrétisation dans les instruments conventionnels pertinents. Si le principe reste donc toujours d'origine non conventionnelle, les règles imposées comme faisant partie de ce principe sont d'origine conventionnelles. Le principe appelle à garantir une transparence minimum sans donner un contenu concret à cette obligation. En revanche, les règles conventionnelles précisent le contenu de ce principe. Ce dernier varie non seulement d'une convention à l'autre, mais aussi d'une matière à l'autre. ^107(*)

§2. Le contenu de l'obligation de transparence en matière des contraintes d'exploitation

L'obligation de transparence imposée aux Etats peut avoir de différents bénéficiaires en fonction de la convention en vertu de laquelle elle est imposée. Naturellement, les premiers destinataires de l'obligation de transparence sont les investisseurs qui subissent les contraintes d'exploitation et les Etats dont ils sont ressortissants. Dans le cas d'une convention qui institue un organe de surveillance ou d'une convention conclue au sein d'une organisation international cette obligation opère aussi à l'égard de cet organe de surveillance et des Etats contractant de la convention.

L'efficacité de l'obligation peut varier en fonction de son contenu concret. Si une convention sur les investissements est plus protectrice qu'une autre, cette obligation sera plus étendue dans cette convention. A cet effet, il convient de comparer le modèle français et le model américain de conventions bilatérales sur la promotion et la protection des investissements. Le modèle français ne contient pas une disposition expresse sur l'obligation de transparence et se contente seulement de l'imposition du principe de traitement juste et équitable. En revanche, le modèle américain prévoit non seulement la garantie du traitement juste et équitable, mais aussi l'obligation de transparence. Dans son article II parag. 8 on peut lire :

Each Party shall ensure that its laws, regulations, administrative practices and procedures of general application, and adjudicatory decisions, that pertain to or affect covered investments are promptly published or otherwise made publicly available.

L'obligation de transparence est rendue encore plus efficace dans ces conventions par le système de règlement des différends dans le cadre duquel un investisseur peut attraire l'État parti devant un arbitrage contraignant pour violation de cette obligation.

Les conventions peuvent réglementer l'obligation de transparence de deux manières. La première approche est celle du système " Top-Down fondé sur une liste négative où les parties énumèrent toutes les mesures qui ne bénéficient pas de l'obligation de transparence. Cette approche est celle qui offre plus de certitude et de transparence aux investisseurs. Car dans ce système en dehors des cas qui figurent sur la liste, l'Etat est tenu par l'obligation de transparence. L'autre approche est celui du système « Bottom Up » qui consiste en la constitution par les parties d'une liste positive des mesures qui doivent être rendues transparentes selon l'obligation de transparence. Dans cette approche seules les mesures énumérées sont soumises à l'obligation de transparence. Mais dans ce système les listes sont suffisamment étendues pour garantir une grande transparence aux investisseurs.

L'obligation de transparence opère non seulement à l'égard de l'investisseur mais aussi à l'égard de l'Etat dont cet investisseur est ressortissant. C'est cet Etat qui décide, avant l'investisseur, de l'opportunité d'une opération d'investissement dans tel ou tel pays. En fonction de la transparence accordée à ses ressortissants, il peut décider de soumettre l'opération de constitution d'investissement à une déclaration ou à une autorisation préalable. Dans le cadre de l'accord sur les MIC les Etats contractants se trouvent parmi les bénéficiaires de cette obligation. L'Accord prévoit que chaque Membre examinera avec compréhension les demandes de renseignements que pourraient lui adresser un autre Membre, « au sujet de toute question découlant » de l'accord « et qu'il se prêtera aux « consultations » que pourraient rendre nécessaire toute question de cette nature. L'Accord prévoit aussi que sur demande de l'un des Etats partis, les parties doivent échanger des renseignements au sujet des mesures susceptibles d'avoir une incidence sur les nouveaux investissements, les investissements existants ou le rapatriement des bénéfices visés par l'accord.

Les investisseurs et les Etats dont ils sont les ressortissants ne sont pas les seuls bénéficiaires de l'obligation de transparence. Dans le cadre des conventions conclues sous l'égide des organisations internationales cette obligation existe aussi à l'égard des organes dont la mission consiste à surveiller la bonne exécution des engagements de la part des Etats. L'art.7 de l'Accord sur les MIC institue un Comité des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui est ouvert à tous les Membres. Le Comité se réunit au moins une fois par an, ainsi qu'à la demande de tout Membre. Il exerce les attributions qui lui sont conférées par le Conseil du commerce des marchandises et il ménage aux Membres la possibilité de procéder à des consultations sur toute question concernant le fonctionnement et la mise en oeuvre de l'Accord sur les MIC. Son rôle est de surveiller le fonctionnement et la mise en oeuvre de l'Accord sur les MIC et de faire chaque année à ce sujet des rapports au Conseil du commerce des marchandises.

Dans le cadre cet accord l'obligation de transparence est garantie à double degré : D'une part, l'accord déclare son attachement aux obligations en matière de transparence et de notification prévues à l'article X du GATT de 1994, dans l'engagement relatif à la "Notification" figurant dans le Mémorandum d'accord concernant les notifications, les consultations, le règlement des différends et la surveillance adopté le 28 novembre 1979 et dans la Décision ministérielle sur les procédures de notification adoptée le 15 avril 1994. D'autre part, l'article 6 de l'Accord sur les MIC garantit la transparence conformément aux obligations découlant du GATT. Selon cet article « chaque Membre notifiera au Secrétariat les publications dans lesquelles les MIC peuvent être trouvées, y compris celles qui sont appliquées par les gouvernements et administrations régionales et locales sur leur territoire » Cet article oblige les Etats d'examiner avec compréhension les demandes de renseignements, et de ménager des possibilités adéquates de consultation, au sujet de toute question découlant de l'Accord sur les MIC soulevées par un autre Membre.

L'obligation de transparence figurant dans l'Accord sur les MIC peut être classée en quatre catégories: i) l'obligation de rendre accessibles au public des renseignements sur les mesures susceptibles d'avoir un effet sur l'investissement; ii) l'obligation de notifier les mesures prises par les Membres; iii) l'obligation d'établir des points d'information et/ou de répondre aux demandes d'information ainsi que, iv) l'obligation de garantir la transparence des procédures administratives;

Cette obligation s'exécute dans le cadre de l'Accord sur les MIC par la notification des MIC. L'art 5 impose aux Etats l'obligation de notifier au Conseil du commerce des marchandises dans un délai de 90 jours à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, toutes les MIC qu'ils appliquent et qui ne sont pas conformes aux dispositions de cet accord. Une décision adoptée par le Conseil Général de l'OMC en avril 1995 établit que les pays qui ne sont pas membres de l'Organisation au 1^er Janvier 1995 mais qui poursuivent les procédures pour devenir membre dans la période de deux ans après le 1^er Janvier 1995 doivent faire aussi les notifications conformément à l'art 5. dans un délai de 90 jours après leur entrée dans l'OMC.^108(*) De telles MIC, qu'elles soient d'application générale ou spécifique, seront notifiées, avec leurs principales caractéristiques.^109(*)

Toutes les conventions qui imposent des obligations en matière économique accordent aux pays en développement une situation dérogatoire compte tenu de leur situation économique. L'obligation de transparence est presque la seule obligation à laquelle aucune dérogation n'est en principe accordée aux pays en développement. La solution inverse saperait l'objectif de l'obligation de transparence, car la plupart du temps cette obligation vise les pays en développement. Ce sont ces pays qui sont généralement considérés comme ne garantissant pas une transparence suffisante pour les investisseurs.

Les règles internationales destinées à renforcer la transparence peuvent imposer des coûts administratifs aux pays d'accueil et les priver de certains outils nécessaires pour la protection de leurs branches de production. Les pays en développement ont besoin d'assez de temps pour mettre en oeuvre ces règles. Mais l'introduction de dispositions sur la transparence n'affaiblit pas nécessairement les lois et réglementations existantes des pays d'accueil ni rend plus difficile la mise en oeuvre des politiques de développement de ces pays. Au contraire, associée à d'autres mesures, elle améliore le climat de l'investissement.

En matière d'obligation de transparence, les seules exceptions sont permises pour des causes légitimes. L'art 6 de l'Accord sur les MIC établit les limites à cette obligation. Aux termes de cet article conformément à l'article X du GATT de 1994, aucun Membre n'est tenu de révéler des renseignements dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait d'une autre manière contraire à l'intérêt public, ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées.

L'obligation de transparence concerne l'Etat en son entier, c'est à dire, même si une contrainte d'exploitation est appliquée par une subdivision territoriale, par un Etat fédéré ou par des collectivités décentralisées ou déconcentrées de l'Etat unitaire. Aucun Membre ne doit pouvoir dissimuler derrière l'opacité de son organisation territoriale une contrainte d'exploitation non conforme à ses engagements conventionnels.

L'obligation de transparence contribue donc à la stabilité des conditions dans lesquelles les investissements fonctionnent.^110(*) Mais la véritable stabilité dépendra toujours du régime juridique de ces mesures.

Section II. Le régime juridique qui varie d'une contrainte d'exploitation à l'autre

Le régime juridique institue une sorte d'« échelle de Richter»^111(*) des contraintes d'exploitation en fonction de leurs effets nocifs et déloyaux sur les échanges commerciaux. Ainsi certaines de ces contraintes sont purement et simplement prohibées ou découragées tandis que d'autres sont incontestées.

§1. Le régime d'interdiction des contraintes d'exploitation

Même si dans certains cas les contraintes d'exploitation se trouvent interdites, cette interdiction revêt un caractère limité. En outre, le régime de dérogation établi au profit de certains Etats et les exceptions prévues apportent des tempéraments à cette interdiction limitée.

A. Interdiction des contraintes d'exploitation

L'art. 2 de l'Accord sur les MIC prévoit qu' «aucun Membre n'appliquera (no Member shall apply) des MIC qui soient incompatibles avec les dispositions de l'article III ou avec les dispositions de l'article XI du GATT de 1994 » et donne une liste exemplative de telles mesures. De la même manière, l'art III : 4 de l'Accord général dispose que « Les produits ... ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires. Aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra ... de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions... » Au niveau régional et bilatéral on peut citer l'art 1106 de l'ALENA qui prévoit que « Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions » et le modèle américain des conventions bilatérales sur les investissements qui dispose qu'«Aucune des parties ne peut ordonner ou appliquer» certaines mesures.

Dans ces dispositions l'emploi de l'indicatif démontre le caractère impératif des interdictions énoncées. Ce qui est impératif dans ces accords aurait pu être facultatif par la substitution du mode indicatif ou mode conditionnel. Sur le point, la position de la jurisprudence internationale est claire. Dans l'affaire de la Composition du Comité de la Sécurité maritime la Cour internationale de Justice a déclaré que la formulation d'une obligation avec le terme « shall be » signifiait une obligation impérative.^112(*) Selon cette jurisprudence il existe une différence essentielle entre les termes utilisés. L'utilisation des termes différents l'un de l'autre « shall be » et « may be » indique la nature obligatoire du premier par rapport au deuxième.^113(*) Les instruments conventionnels qui interdisent de manière affirmative les contraintes d'exploitation établissent une obligation impérative à la charge des Etats d'éliminer les contraintes d'exploitation.

L'obligation impérative d'élimination, consiste en l'engagement que prennent les Membres de supprimer toutes les contraintes d'exploitation qui ne sont pas conformes aux dispositions de l'accord pertinent. Dans ce cas, l'introduction de contraintes d'exploitation nouvelles est purement et simplement interdite. Cette interdiction signifie aussi la consolidation des contraintes d'exploitation. La consolidation consiste en l'engagement que prennent les Etats de ne pas modifier les contraintes d'exploitation en sorte d'augmenter leur dégré d'incompatibilité avec les dispositions des conventions.  En d'autres termes, les Etats peuvent procéder à tout allégement, mais ne peuvent procéder à aucun renforcement. Un tel régime juridique des contraintes d'exploitation contribue à la stabilité des conditions dans lesquelles les investisseurs sont appelés à fonctionner. Les investisseurs courront moins de risque de voir leur investissement sujet à de nouvelles contraintes d'exploitation.

L'obligation d'élimination n'est pas suivie dans toutes les hypothèses au moins dans celle que prévoit l'art 5 §5 de l'Accord sur les MIC. Selon cet article nonobstant l'interdiction des MIC au terme de l'art 2, un Membre, afin de ne pas désavantager des entreprises établies qui font l'objet d'une MIC notifiée, pourra appliquer pendant la période de transition la même MIC à un nouvel investissement. Cette imposition est soumise à une double condition non cumulative : i) dans les cas où les produits visés par cet investissement sont similaires à ceux des entreprises établies, et ii) dans les cas où cela est nécessaire pour éviter de fausser les conditions de concurrence entre le nouvel investissement et les entreprises établies. Mais toute MIC ainsi appliquée à un nouvel investissement sera notifiée au Conseil du commerce des marchandises. Cette MIC doivent être appliquée selon des modalités équivalentes, concernant leur effet sur la concurrence, à celles qui sont applicables aux entreprises établies, et elles seront éliminées en même temps que les autres MIC appliquées par cet Etat.

Pour être efficace l'Accord, suppose la bonne foi des Membres. Cette bonne foi peut n'être pas acquise en tous les cas. Ainsi, dans le cadre de l'Accord sur les MIC l'art. 5§4 précise à cet égard que les « MIC introduites moins de cent quatre vingt jours avant l'entrée en vigueur de l'accord instituant l'OMC ne bénéficieront pas des arrangements transitoires prévus au paragraphe 2 » -c'est à dire des périodes de transition de deux, cinq ou sept années dont il vient d'être fait mention. On en déduit que ces MIC doivent donc être éliminées sans aucun délai, et dès la date de leur notification, qui doit être effectuée dans le délai de quatre-vingt-dix jours suivant l'entrée en vigueur de l'accord OMC.

B. Les exceptions et les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation.

* ¹⁰³ Comme le constate la sentence Metalclad  «An underlying objective of NAFTA is to promote and increase cross-border investment opportunities and ensure the successful implementation of investment initiatives. (NAFTA Article 102(1)). Prominent in the statement of principles and rules that introduces the Agreement is the reference to «transparency» (NAFTA Article 102(1)).» par. 75

* ¹⁰⁴ L'art 2. §2 lettre a) de Charte des droits et devoirs économiques des Etats. Résolution 3281(XXIX) de l'ONU. Le 12 décembre 1974. Pour l'autorité juridique de cet article voir P. JUILLARD, L'évolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994-VI p.151

* ¹⁰⁵ Sentence arbitrale ALENA Metalclad Co. c. Mexique par. 99

* ¹⁰⁶ D.Carreau. P.Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris p.455

* ¹⁰⁷Evidemment de l'obligation de transparence présente un contenu divergeant en matière d'admission des investissements, de transfert des fonds, de taxation, d'expropriation ou de nationalisation.

* ¹⁰⁸ World Trade Organisation «Notifications under Article 5.1 of the Agreement on Trade-Related Investment Measures by States and Separate Customs Territories eligible to become original WTO members that accept the WTO Agreement after its entry into force», Decision adopted by the General Council on 3 April 1995, Document No. WT/L/64, 10 April 1995

* ¹⁰⁹Dans le cas de MIC appliquées en vertu d'un pouvoir discrétionnaire, chaque application spécifique sera notifiée. Il n'est pas nécessaire de révéler des renseignements dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises.

* ¹¹⁰ Organisation Mondiale du Commerce Groupe de travail des liens entre commerce et investissement Communication du Japon  « Assurer la transparence et la stabilité » p. 6 WT/WGTI/W/75 6 avril 1999

* ¹¹¹ Carreau D. Juillard P. Droit international économique. LGDJ. Paris. p256

* ¹¹² CIJ. Rec. 1960 p. 159.

* ¹¹³ De la même manière la CJCE dans l'affaire Casati a déclaré que « par l'utilisation du terme ''s'efforcer'' le libellé de cette disposition se distingue nettement des formules plus absolues employées par d'autres dispostions » ( CJCE. 11 nov 1981 aff 203/80 Rec 2595) Le Tribunal CIRDI. Southern Pacific Properties Ltd c. la République Arabe d'Egypte a pris la même position. Chronique des sentence arbitrales du CIRDI par E. Gaillard. JDI. 1992 p.224