La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

1. Les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation

Les dérogations, qui sont nécessairement temporaires, permettent à certaines des Parties contractantes, de prendre des mesures qui ne sont pas compatibles avec les obligations souscrites dans le cadre conventionnel. Ces dérogations sont justifiées au regard des considérations spéciales qui se rapportent, notamment, au niveau de développement économique des Parties bénéficiaires pour répondre à des besoins en matière politique, économique, financière ou sociale. En principe, les dérogations ne sont prévues que dans le cadre des conventions multilatérales au profit des pays en développement.

L'Accord sur les MIC et l'Accord général ont instauré des disciplines, des droits et des obligations qui sont les mêmes pour tous les Membres. Mais ces accords permettent une certaine flexibilité pour les pays en développement. Ces pays peuvent invoquer aussi bien les problèmes de développement économique que les problèmes de balances de paiements. Cette dérogation permet à ces pays d'avoir des périodes de transition plus longues pour la mise en oeuvre des obligations découlant de ces accords. L'article 4 de l'Accord sur MIC permet aux pays en développement de déroger temporairement aux obligations de l'Accord, comme il est garantit dans l'art XVIII du GATT et les dispositions relatives de l'OMC sur les mesures de sauvegarde sur les difficultés de balances des paiements. En tenant compte de la période transitoire les pays développés, les pays en développement et ceux qui sont les moins avancés se sont vus accorder respectivement deux, cinq et sept ans à partir de la date d'entrée de l'Accord l'OMC pour l'élimination des MIC notifiées. En plus, à la demande de ces pays la période transitoire peut être prolongée s'ils démontrent l'existence des difficultés particulières dans la mise en oeuvre les dispositions de l'Accord.

De la même manière, le GATT garantit une certaine flexibilité pour les pays en développement en matière de contraintes d'exploitation. Une réponse positive a été donnée à cette question dans l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger. Dans cette affaire l'Argentine en tant que tierce partie a déclaré que le différend soumis au Groupe spécial mettait en jeu deux parties contractantes développées. Les dispositions et arguments avancés à l'encontre du Canada ne sont pas nécessairement ceux qui pourraient être légitimement avancés à l'encontre d'un pays en voie de développement, étant donné la protection que ces pays ont le droit d'accorder, au titre de l'Accord général, à leurs branches de production en développement. L'Argentine a demandé au Groupe spécial de tenir compte de cet élément dans ses délibérations. Le Groupe spécial a reconnu que, dans les différends où apparaissent des parties contractantes peu développées, il convient de tenir pleinement compte des dispositions spéciales de l'Accord général relatives à ces pays (telles que l'article XVIII C). Il n'a pas examiné la question dont il était saisi à la lumière de ces dispositions car le différend ne concernait que des parties contractantes développées.

Les dérogations accordées par les MIC et le GATT peuvent être atténuées par des conventions plus spéciales. L'Accord sur la promotion et la protection des investissements entre les Etats Unis et le Vietnam renforce les dispositions de l'Accord sur les MIC sur les périodes transitoires. En effet, les disposions de l'Accord Etats-Unis- Vietnam semblent limiter la flexibilité qui pourrait autrefois être autorisées pour le Vietnam comme un pays en développement. L'article 11 2 de l'Accord se lit ainsi :

«The Parties agree to eliminate all TRIMs (including those contained in laws, regulations, contracts or licenses) which fall under sub-paragraphs 2(A) (trade balancing requirements) and 2(B) (foreign exchange controls on imports) of the List by the time this Agreement enters into force. Vietnam shall eliminate all other TRIMs no later than five years after the date of entry into force of the Agreement, or the date required under the terms and conditions of Vietnam's accession to the WTO, whichever occurs first»

De la même manière, dans la procédure d'accession à l'OMC les Etats peuvent accepter de ne pas bénéficier des dérogations accordées par l'Accord sur les MIC. Ainsi, le protocole d'accession de la Chine à l'OMC dispose que « Dès son accession la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC, sans avoir à recourir aux dispositions de l'art. 5 dudit accord. ^114(*).

2. Les exceptions à l'interdiction d'élimination des contraintes d'exploitation

Tous les instruments ayant pour objet d'interdire les contraintes d'exploitation prévoient des exceptions aux obligations imposées sur les Etats. Si les dérogations sont en principe temporaires, il n'en va pas de même concernant les exceptions. Elles permettent à l'ensemble des Parties contractantes de prendre des mesures qui, bien qu'elles ne soient pas compatibles avec les obligations souscrites dans le cadre des conventions, n'en sont pas moins justifiables au regard des considérations d'ordre général et sont d'importance essentielle pour l'intérêt national. Ces exceptions interviennent pour la préservation de l'ordre public, la protection de l'environnement etc. Mais dans tous les cas ces exceptions ne peuvent intervenir que dans le respect d'autres obligations conventionnelles et toujours dans le respect du principe de traitement national et traitement NPF^115(*). Les exceptions peuvent intervenir aussi bien dans le cadre des conventions multilatérales que bilatérales.

Au niveau universel, l'Accord sur les MIC prévoit les exceptions dans son article 3 aux termes duquel « toutes les exceptions prévues dans le GATT de 1994 s'appliqueront, selon qu'il sera approprié, aux dispositions du présent accord ». Par conséquent, les exceptions prévues tant dans l'accord de 1947, tel que rectifié, modifié ou amendé, que par l'accord de 1994, pourront s'appliquer ici, « selon qu'il sera approprié ». Les exceptions prévues par l'accord de 1947 sont notamment les exceptions de l'art XX (les exceptions générales) et les exceptions de l'article XXI (les exceptions concernant la sécurité).^116(*)

Dans le cadre de l'ALENA les exceptions sont de deux types l'une plus spécifique et l'autre d'ordre plus général. Une exception spécifique figure dans le paragraphe 2 de l'art 1106 selon lequel :

Une mesure qui oblige un investissement à employer une technologie pour répondre à des prescriptions d'application générale en matière de santé, de sécurité ou d'environnement ne sera pas réputée être incompatible avec l'alinéa (1) f). Il demeure entendu que les articles 1102 et 1103 s'appliquent à la mesure. »

L'autre exception d'ordre plus générale est inscrite dans le paragraphe 6 du même article selon lequel

Aucune disposition des alinéas 1 b) ou c) ou 3 a) ou b) ne sera interprétée comme empêchant une Partie d'adopter ou de maintenir des mesures, notamment des mesures de protection de l'environnement,

a) nécessaires à l'application des lois et des règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord,

b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, ou

c) nécessaires à la conservation des ressources naturelles épuisables biologiques et non biologiques,

sous réserve que lesdites mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée, ni ne constituent une restriction déguisée au commerce international ou à l'investissement.

* ¹¹⁴ Protocol on the accession of the people's Republic of China.World Trade Organization WT/L/432 23 November 2001

* ¹¹⁵ Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)9 2 September 1996 p. 4 www.oecd.org/daf/mai

* ¹¹⁶ Pour plus d'étude sur ces exceptions voir D. Carreau. P. Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris. 1998 p. 292 à 311 ; Th. Flory L'organisation mondiale du commerce. Bruylant. Bruxelles. 1999 pp. 54 à 60