La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

§2. Les critères matériels des contraintes d'exploitation

A. Mesures contraignantes en vue de réalisation des objectifs fixés par l'Etat

1. Les contraintes d'exploitation sont des mesures imposées à l'investisseur par l'Etat d'accueil en vue de réaliser des objectifs prioritaires de développement économique que cet Etat s'est assigné.^83(*) Ces contraintes interviennent dans la recherche d'un bénéfice pour l'économie nationale. Normalement cet objectif ne peut être atteint qu'en influençant les comportements de l'investisseur, parce que de telles mesures interfèrent toujours avec les décisions de gestion de l'entreprise, entravent sa liberté d'exploitation et touchent directement la rentabilité de son investissement. Par définition, l'investisseur ne se conformera à ces mesures qu'en y étant contraint ou obligé. Ces mesures signifient l'absence d'option, de choix ou d'alternative pour l'investisseur. Il doit se conformer obligatoirement aux exigences des mesures contraignantes qui comportent dans leurs contenus une contrainte, qui prescrivent, demandent et exigent un certain comportement, un besoin, une nécessité. Ce contenu est formulé d'une telle manière qu'il constitue une condition qui doit être respectée. Or les mesures prises par l'Etat ne sont pas toujours contraignantes, mais peuvent être aussi de caractère d'encouragement ou d'incitation. C'est pourquoi l'expression « contraintes d'exploitation » doit être préférée aux expressions « obligation de résultat », « prescription de résultats ».

Cette qualification est un critère clef dans la définition des contraintes d'exploitation. Ainsi dans l'affaire SD Myers, le Canada estimait que le Décret Provisoire en cause n'imposait pas une contrainte d'acheter au Canada des biens ou des services ou d'atteindre un certain niveau de contenu canadien. Selon le Canada, sont seulement interdites les prescriptions qui «imposent le respect d'une condition obligatoire» (compel the observance of a mandatory condition). En appliquant ce concept le Canada estimait qu'il ne pouvait y avoir aucune violation de l'Article 1106 à partir du moment où la mesure attaquée ne contenait aucune obligation imposée par le Canada. En jugeant que les mesures en cause ne rentraient pas dans le champ d'application de l'art 1106 le tribunal n'a pas statué sur ce point.

La liste exemplative annexée à l'Accord sur les MIC corrobore cette idée. Elle prévoit seulement les mesures qui obligent les investisseurs à utiliser des produits d'origine nationale ou limiter leurs importations à un volume ou à la valeur des produits locaux qu'elle exporte ou bien qui restreignent leurs importations ou exportations. Ces mesures ne sont interdites que si les investisseurs sont obligés en vertu des mesures législatives nationales ou de décisions administratives de se comporter de la manière décrite dans la liste. Le seul fait que les mesures en cause sont obligatoires ne suffit pas pour qualifier ces mesures comme des contraintes d'exploitation, il faut en plus que le contenu de ces mesures oblige de répondre aux exigences imposées par l'Etat.

Mais en est-il de même s'agissant de l'art III : 4 de l'Accord général ? Cette question s'est posée dans le Rapport du Groupe Spécial Canada Automobile. Les plaignants mettaient en cause une réglementation canadienne. Selon cette réglementation un fabricant pour pouvoir importer en franchise des véhicules automobiles, devait atteindre dans la production de véhicules, une valeur canadienne ajoutée égale ou supérieure à la valeur canadienne ajoutée correspondant à tous les véhicules de la même catégorie produits au Canada par le fabricant.

Le Canada a avancé l'argument selon lequel les prescriptions relatives à la valeur canadienne ajoutée n'affecteraient "la vente ... ou l'utilisation ... sur le marché intérieur" des produits importés que si elles exigeaient en droit ou en fait l'utilisation de produits nationaux.

En l'espèce, le Groupe Spécial n'a pas examiné la question de savoir si les mesures en cause étaient ou non obligatoires. Il s'est interrogé sur la question de savoir si la mesure en cause affectait ou non la vente... ou l'utilisation sur le marché intérieur » des produits importés. Il s'est fondé sur la jurisprudence de l'Organe d'appel selon laquelle, le sens ordinaire du mot "affectant" implique qu'il s'agit d'une mesure qui a "un effet sur", ce qui indique un vaste champ d'application.^84(*) Dans la jurisprudence du GATT le mot "affectant" qui figure à l'article III: 4 du GATT a été interprété comme visant non seulement les lois et règlements qui régissent directement les conditions de vente ou d'achat mais aussi toutes lois ou tous règlements qui pourraient altérer les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits importés.^85(*) Donc pour le Groupe Spécial il importe peu de savoir si les mesures sont obligataires ou facultatives. Le critère de conformité des mesures en cause à l'art III est de savoir si les mesures en cause affectent ou non l'égalité de concurrence entre les produits dans le marché intérieur. En l'espèce, le Groupe Spécial n'a pas tranché si les mesures canadiennes étaient ou non obligatoires mais il les a considérées comme contraires à l'art III parce qu'elles affectaient la "vente ... ou l'utilisation ... sur le marché intérieur" des produits.

B. Les mesures de contraintes d'exploitation comprennent évidemment celles qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou des décisions administratives, mais selon la quasi-totalité des conventions les contraintes d'exploitation comprennent aussi les mesures auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage. (L'annexe de l'Accord sur les MIC ; l'article 1106-3 de l'ALENA ; paragraphe 2 de l'article de l'article de l'AMI portant sur les prescriptions de résultats) De la même manière dans le cadre de l'art III de l'Accord général, selon la jurisprudence d'Organe de règlement des différends, le caractère général de l'art III - "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant" la vente, etc., des produits importés sur le marché intérieur comprend non seulement les prescriptions qu'une entreprise est juridiquement contrainte de respecter^86(*), mais aussi celles qu'une entreprise accepte volontairement afin d'obtenir du gouvernement un avantage.^87(*) 

En principe, les mesures auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage n'entrent pas dans la catégorie des mesures obligatoires et contraignantes. Les investisseurs ne sont pas obligés ou contraints de solliciter les avantages qui résultent de la législation ou de la réglementation internes et qui sont facultatifs. Malgré leur nature facultative ces mesures ont les mêmes effets économiques. Il est vrai que nul n'est jamais tenu de solliciter un avantage mais elle contribuera au départage des uns et des autres dans la concurrence internationale économique. A cet égard, on peut donc dire que la « mesure à laquelle il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage », est d'effet équivalent à une «mesure obligatoire » ou à une « mesure de force exécutoire » parce qu'elle amènera « nécessairement » le destinataire à se conformer aux comportements qu'elle définit^88(*).

2. Les mesures liées aux investissements

A. Les contraintes d'exploitation sont réglementées dans les conventions ayant pour objet les investissements ou bien dans des accords commerciaux, dans la mesure où elles sont liées au commerce. L'investissement est le critère objectif des contraintes d'exploitation et une mesure non liée aux investissements signifie automatiquement l'absence de contraintes d'exploitation. Ainsi dans le cadre de l'OMC il s'agit des Mesures concernant les investissements, et dans le cadre de l'ALENA et l'ALE ces mesures sont réglementées dans les Chapitres portant sur les Investissements. Par exemple, dans l'affaire Indonésie Automobile, le Groupe Spécial a du décider si les mesures indonésiennes en cause étaient des MIC. Pour ce faire, il a d'abord commencé « par examiner la question de savoir si les mesures en cause étaient des "mesures concernant les investissements". et ensuite si elles étaient "liées au commerce". »^89(*) En l'espèce, la réponse négative à la première question suffisait de dire que les mesures en cause ne constituaient pas des MIC.

De la même manière, dans les trois affaires ALANA précités^90(*), le Canada invoquait que les opérations entreprises par les sociétés américaines, étaient des opérations commerciales et ne constituaient pas des opérations d'investissement. Selon le Canada ces opérations relevaient de la Partie II de l'ALENA «Commerce des biens » et par conséquent, les sociétés américaines ne pouvaient pas se prévaloir du Chapitre 11 de l'ALENA. Le Chapitre 11 et l'art 1106 portant sur les contraintes d'exploitation limitent leur champ d'application aux mesures d'investissements et interdisent seulement les contraintes d'exploitation portant sur les investissements. Dans ces affaires, le Tribunal a décidé que les mesures en cause étaient liées à un investissement. L'absence d'investissement aurait pour conséquence de faire prévaloir l'art Article 1112 parag. 1 de l'ALENA  selon lequel en cas d'incompatibilité entre le Chapitre 11 et un autre chapitre, l'autre chapitre prévaut.

Matériellement aussi les contraintes d'exploitation doivent concerner non pas tous les investissements, mais seulement les investissements internationaux, c'est-à-dire les investissements effectués sur le territoire d'une Partie par un investisseur d'une autre Partie.

Les relations entre les contraintes d'exploitation et l'investissement doivent être examinées selon les critères objectifs, et non pas selon les critères avancés par les Etats ou les investisseurs. Cette approche permet d'éviter les situations où les Etats peuvent contester la qualification d'investissement en se fondant sur leur droit national.

B. Les contraintes d'exploitation ne sont pas les seules mesures liées à l'investissement. Elles font partie des mesures qui s'inscrivent dans le cadre réglementaire élaboré pratiquement par tous les pays qui prescrivent les droits et les responsabilités des investisseurs^91(*). Ces mesures opérationnelles se réfèrent à toute mesures adoptées par les Gouvernements des pays d'accueil afin d'influencer les opérations des investisseurs étrangers et recouvrent tous les aspects de l'investissement (comme les questions de contrôle, emploi et location, les conditions de vente). Ces mesures peuvent donc comprendre, non seulement les contraintes d'exploitation mais aussi des incitations à l'investissement ou n'importe quelles prescriptions administratives de nature à affecter les activités de l'investisseur étranger.

1. Mais cette distinction n'est pas toujours évidente et reste toujours floue. Prenons l'exemple des incitations. Ces deux mesures sont souvent liées^92(*). Certains auteurs incorporent même les "prescriptions de résultats" dans la catégorie générale des "incitations et obstacles à l'investissement"^93(*) ou bien qualifient les contraintes d'exploitation comme les pendants négatifs des incitations à l'investissement (desincitations^94(*)) ou bien les placent dans la même catégorie que les "mesures concernant les investissements qui affectent l'entrée et les activités des investisseurs étrangers"^95(*). De même, la déclaration de Punta del Este qui a donné naissance à l'Accord sur les MIC, mentionne la nécessité des nouvelles dispositions qui ont des effets de restriction et de distorsion des échanges entraînés par les mesures concernant les investissements. A première vue cette déclaration comprend aussi toutes mesures ayant les mêmes que les contraintes d'exploitation. Ce rattachement aux effets de restriction et de distorsion augmente considérablement le nombre des mesures identifiables comme contraintes d'exploitation.^96(*)

Mais les incitations et les contraintes d'exploitation d'exploitation doivent être distinguées. Ces mesures fonctionnent de manière différente même si elles sont la plupart du temps fondée sur le même rational économique. Les incitations sont des avantages économiques (comme des exemptions d'imposition, ou bien des subventions^97(*)) mesurables accordés à des entreprises considérées individuellement ou à des catégories d'entreprises par les gouvernements ou sur leurs instructions, dans le but de les amener à agir d'une manière déterminée^98(*). Les contraintes d'exploitation au contraire sont désignées de prescrire un certain comportement pour les investisseurs étrangers afin de les amener vers certains résultats.

2. Les contraintes d'exploitation doivent être distinguées d'autre part, des notions voisines qui ne sont pas liées à l'investissement. C'est le cas de la notion « Mesures concernant le Commerce lié aux investissements^99(*) (MCI) (Investment Related Trade Measures). Les deux notions sur certains points se recoupent et sont parfois même confondu dans les définitions données des contraintes d'exploitation.^100(*). Ce sont deux notions différèrent simplement par le fait que l'une est une mesure d'investissement, et l'autre est une mesure de politique commerciale.^101(*) Mais le problème provient du fait que, il arrive que des mêmes mesures peuvent être couvertes par les deux notions, comme les restrictions quantitatives sur les importations.^102(*)

Le but des interventions des MIC et des MCI n'est pas le même malgré leurs effets identiques sur les échanges internationaux. Les contraintes d'exploitation incorporent les prescriptions concernant un projet d'investissement, généralement comme une partie du processus d'autorisation d'investissement. Au contraire, les MCI sont des mesures de commerce plus général qui ne sont pas d'habitude liées à un commerce ou transaction d'investissement spécifique. Ces mesures concernant le commerce ont pour effet premier d'influencer les flux commerciaux immédiats. Mais comme les MIC elles influencent aussi le calcule de prise de décision des investisseurs potentiels de la sorte qu'elles peuvent avoir un effet de second degré sur les flux d'investissements subséquents. Les MCI servent à déterminer de manière négative ou positive, le niveau du climat d'investissement en adoptant, ajustant, les conditions de commerce concernant un pays ou région donnée.

Dans le premier Chapitre de cette étude on a pu constater que, l'examen de la compatibilité des contraintes d'exploitation ne peut être effectué qu'à l'égard des contraintes d'exploitation définies par les conventions. Cette définition détermine le champ d'application de ces conventions qui régissent les contraintes d'exploitation. Bien que cette définition soit variable en fonction des conventions, les contraintes d'exploitation doivent répondre en plus à certains critères formels et matériels. Mais cette définition ne suffit pas pour juger de l'incompatibilité de telles mesures avec les engagements conventionnels. La conformité dépendra du régime juridique de ces mesures défini par les conventions pertinentes.

Chapitre II. Régime juridique des contraintes d'exploitation

Si la définition des contraintes d'exploitation sert à déterminer le champ d'application des instruments conventionnels, la compatibilité de ces mesures aux dispositions conventionnelles dépendra de leur régime juridique. Ce régime juridique varie en fonction des mesures en cause, certaines d'entre elles étant interdites, alors que d'autres ne sont que découragées et même justifiées pour des causes d'ordre public, de santé et d'environnement, ce qui démontre leur régime juridique variable. (Section II) Mais indépendamment du régime juridique et limitation du pouvoir souverain des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation les Etats sont soumis au respect de l'obligation de transparence. (Section I)

* ⁸³ Juillard P. Op.cit. note 1. p. 192

* ⁸⁴ Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire CE - Bananes III, par 220

* ⁸⁵ Rapport du Groupe spécial Machines agricoles italiennes, , par 12.

* ⁸⁶ Rapport du Groupe spécial du 7 février 1984 Loi canadienne sur l'examen de l'investissement étranger par. 5.4

* ⁸⁷ Rapport du Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants par. 5.21.

* ⁸⁸ JUILLARD. P. Op.cit supra note 41. p.785

* ⁸⁹ Rapport du Groupe Spécial Indonésie Automobile par. 14.72

* ⁹⁰ Ethyl Co. c. le Canada, Pope &Talbot c. le Canada, SD Myers c. le Canada

* ⁹¹Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) Host Country

Operational Measures (UNCTAD/ITE/IIT/26) UNCTAD Series on issues in international investment

agreements. New York et Genève: Nations Unies 2001

* ⁹² Organisation Mondiale du Commerce. Note du Secrétariat   30 septembre 1998 Effets des incitations à l'investissements et des prescriptions de résultats sur le commerce international WT/WGTI/W/56 P.6

* ⁹³ En s'appuyant sur cette définition, Guisinger recense plus de 40 instruments de politique générale en tant qu'incitations ou obstacles. Guisinger S. Investment Incentives and Performance requirements. Preager. NY. 1985 pages 82 et 83

* ⁹⁴ Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE). 1987. Groupe de travail du Comité des échanges. Mesures relatives à l'investissement affectant les échanges. Note du Secrétariat (TC/WP(87)37). P.5

* ⁹⁵ Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). 1996. Rapport sur

l'investissement dans le monde, l'investissement, le commerce et les instruments internationaux. New York et

Genève: Nations Unies. pages 176 à 181

* ⁹⁶ Keith E. Maskus and Denise R. Elby. Developing New Rules and Disciplines on Trade-Related Investment Measures. The World Economy. Vol 13. No. 4 p.526

* ⁹⁷ Mina Mashayeki, Trade-Related Investment Measures. in UNCTAD, A Positive Agenda for Developing Countries: Issues for Future Trade Negotiations (New York and Geneva:United Nations), United Nations publication, 2000. p.240

* ⁹⁸Organisation Mondiale du Commerce. Note du Secrétariat  WT/WGTI/W/56 30 septembre 1998 Effets des incitations à l'investissements et des prescriptions de résultats sur le commerce international. P.6 

* ⁹⁹ Investment Related Investment Measures Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement

CNUCED). 2001. (UNCTAD/ITE/IIT/26) UNCTAD Series on issues in international investment agreements.

New York et Genève: Nations Unies

* ¹⁰⁰ M.Ariff définit "les MIC" comme étant "différentes réglementations et prescriptions imposées aux investisseurs étrangers dans les pays d'accueil et qui influent directement ou indirectement sur les courants d'échanges internationaux"Ariff, Mohamed. 1989. TRIMs: a North-South Divide or a Non-issue? The World Economy 12(3): p.347. Cité de : voir la note 10.

* ¹⁰¹ En général les MCI regroupent quatre catégories de mesures : 1)les restrictions d'accès au marché (les tarifes et les restrictions quantitatives sur les importations, les arrangements commerciaux sectorielles, les accords commerciaux régionaux, les règles d'origines, les régulations anti-dumping, les standards nationales telle que santé, sécurité, environnement) 2) les préférences d'accès au marché lié au développement (Le système généralisé de préférence. L'accord de Lomé),  3) les mécanismes de promotion d'export et 4) les restrictions d'export. (Les zones de libre échange, Les subventions à l'export, les mesure d'imposition les contrôles d'exportation).

* ¹⁰² Bijit Bora. Trade Related Investment Measures and the WTO: 1995-2001. p.3 CNUCED www.unctad.org