La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

§1. Les critères formels des contraintes d'exploitation

L'étude des critères formels renvoie aux formes que doit prendre une mesure pour pouvoir être qualifiée comme une contrainte d'exploitation. Les contraintes d'exploitation prennent la forme d'un acte destiné à produire des effets de droit. Par définition une mesure sans effet de droit ne peut pas être qualifiée comme une contrainte d'exploitation, parce qu'une contrainte d'exploitation est une contrainte en droit consolidée dans un acte de droit national. Les instruments conventionnels ne définissent pas ce qui peut être la forme dans laquelle doit être exprimée une contrainte d'exploitation. Mais selon toutes les conventions, les contraintes d'exploitation impliquent une mesure prise de la part de l'Etat d'accueil. Cela découle de l'intitulé même de l'Accord sur les MIC (Mesures concernant les investissements et liées au commerce). S'agissant de l' ALENA, il suffit de se rapporter à l'art. 1101 selon lequel le Chapitre 11 de l'ALENA « s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie et concernant tous les investissements effectués sur le territoire de la Partie, pour ce qui est des articles 1106 et 1114. » et au paragraphe 6. de l'art 1106 selon lequel « Aucune disposition des alinéas 1 b) ou c) ou 3 a) ou b) ne sera interprétée comme empêchant une Partie d'adopter ou de maintenir des mesures, notamment des mesures de protection de l'environnement ». Par « mesure », on entend les actes des pouvoirs publics^69(*) Par conséquent, une contrainte d'exploitation est  une mesure édictée par les pouvoirs publics destinée à produire des effets de droit. Mais la question se pose de savoir quelles formes cet acte de droit interne doit prendre? S'agit-il seulement des actes législatifs ou bien les contraintes d'exploitation peuvent-elles être prévues dans un acte contractuel?

A. Les contraintes d'exploitation imposées par la législation

Dans le cadre de l'ALENA, l'art 1101 du Chapitre 11 portant sur les investissements prévoit que « le présent chapitre s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie  concernant un investissement effectué sur son territoire». L'article 201 de l'ALENA sous le Chapitre « Dispositions générales » définit les mesures comme comprenant « toute loi, procédure, prescription ou pratique» sans donner une définition générique. A première vue, selon cet article même une «pratique» peut être qualifiée comme une mesure de cet ordre. C'est un article qui contient des définitions d'application générales dans une convention qui ne porte pas exclusivement sur des investissements. L'art 1101 de l'ALENA portant sur les Investissements, une disposition plus spéciale que l'art 201, limite ces mesures seulement à celles qui sont adoptées ou maintenues par un Etat contractant. Au terme de cet article, dans le cadre de l'ALENA des contraintes d'exploitation sont des mesures adoptées ou maintenues contrairement à ce qu'exige l'art 201. Cette question a été évoquée dans la sentence préliminaire sur la compétence Ethyl Corporation c. le Gouvernement du Canada du 24 juin 1998. La société Ethyl Corporation, personne morale constituée sous l'empire du droit des Etats-Unis a demandé à l'Organe de règlement de condamner le Gouvernement canadien. La demande se fondait, entre autres, sur ce que Manganese based Fuel Additives Act (MMT)-la loi adoptée par la Chambre des Communes et le Sénat mais n'ayant pas encore été promulguée par le Royal Assentiment  imposait des contraintes d'exploitation contraires à l'ALENA. Le Canada contestait la compétence du Tribunal en invoquant que cet acte législatif ne constituait pas une mesure au sens de l'art 1106. Nonobstant la Déclaration du Canada sur la mise en oeuvre de l'ALENA au terme de laquelle une «mesure est une définition non exhaustive des voies par laquelle les gouvernements imposent les disciplines dans leurs juridictions respectives^70(*) le Tribunal s'est aligné aux arguments du Canada. Selon le Tribunal cet article ne s'applique qu'aux mesures adoptées et maintenues^71(*). Cette position du Tribunal exclut donc, dans le cadre de l'ALENA les contraintes d'exploitation prennent la forme d'une pratique administrative.

A la différence de l'art 1101 de l'ALENA, mais presque de la même manière que l'art 201 l'article, III : 4 du GATT évoquent toutes lois, tous règlements et toutes prescriptions. Si l'effet de droit des lois et des règlements en tant qu'une mesure ne pose aucun doute, la question est de savoir, ce qu'on doit entendre par le mot prescription au sens de l'article III: 4 et quelle forme elle doit prendre pour être qualifiée en tant que contrainte d'exploitation. Doit-il s'agir de mesures adoptées ou maintenues de la même manière que dans le cadre de l'ALENA ?

L'examen de la compatibilité d'une contrainte d'exploitation à l'art III exigent qu'on démontre dans un premier temps, que la mesures en cause est une loi, un règlement ou une prescription affectant la vente, la mise en vente, l'achat et etc. Dans un deuxième temps, il faut prouver que cette loi, ce règlement ou cette prescription accorde aux parties, matières et équipements non durables importés un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits nationaux similaires.^72(*) L'obligation d'accorder un "traitement non moins favorable", prévue à l'article III: 4 est l'obligation pour les pouvoirs publics d'assurer l'égalité effective des possibilités de concurrence entre les produits.

L'article III doit être interprété à la lumière de son objet. A la différence du Chapitre 11 de l'ALENA qui a pour objet de réglementer les investissements, son objet est de protéger l'égalité effective des possibilités de concurrence entre les produits importés et les produits nationaux^73(*). Donc toute mesure ayant pour effet de fausser les conditions de concurrence entre les produits doit être qualifiée comme une mesure indépendamment du fait qu'elle ait été adoptée et maintenue. Selon le Groupe Spécial Canada Automobile «Le terme "prescription" dans son sens ordinaire et à la lumière de son contexte dans l'article III: 4 implique clairement une action des pouvoirs publics qui comporte une exigence, une demande ou l'imposition d'une condition, mais ce terme n'a pas de connotation particulière quant à la forme juridique que peut revêtir cette action des pouvoirs publics.^74(*) Donc concernant le GATT qui poursuit un objectif différent de celui de l'ALENA toutes mesures même celles qui prennent la forme d'une pratique administrative peuvent être qualifiées comme des contraintes d'exploitation parce que cet article s'intéresse à l'égalité des conditions de concurrence entre les produits et non pas aux contraintes d'exploitation. Ces mesures englobent donc à la différence du Chapitre 11 de l'ALENA « toute loi, procédure, prescription ou pratique». Cette position signifie qu'au sens du GATT quelle que soit la forme qu'elle prend, toute mesure peut être qualifiée comme une contrainte d'exploitation de nature à porter atteinte l'égalité de concurrence entre les produits nationaux et importés.

L'Accord sur les MIC confirme cette position en évoquant «la législation nationale ou des décisions administratives». De la même manière aux termes du protocole d'accession de la Chine à l'OMC « la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC,... Elle éliminera et cessera d'appliquer, ... les prescriptions de résultats auxquelles donnent effet des lois, règlements ou autres mesures »^75(*)

2. Les mesures destinées à produire des effets de droit doivent être celles prises par un Etat contractant. Les mesures prises par les Etats fédérés, ainsi que par les administrations locales on régionales de l'Etat centralisé ou décentralisé sont aussi couvertes par les accords dans le cadre de l'Accord sur les MIC, ALENA et les conventions bilatérales sur les investissements conclues par les Etats fédéraux (Canada, Etats-Unis). Cette mesure prise par un Etat contractant doit être une mesure seulement interne, c'est-à-dire, une mesure prise par un Etat contractant agissant isolément dans le cadre de son ordre interne. Ce critère a pour effet d'exclure les accords internationaux qui peuvent avoir pour destinataire l'investisseur et qui peuvent avoir pour effet d'imposer des contraintes d'exploitation. Les investisseurs peuvent agir contre les actes de mise en oeuvre de tels accords qui sont des mesures d'ordre interne.^76(*)

3. Les mesures prises en tant que contraintes d'exploitation concernent seulement celles qui sont prise par l'Etat d'accueil par rapport aux investisseurs étrangers. Cette condition exclut donc les contraintes d'exploitation qui peuvent être imposées par un Etat exportateur d'investissement à son propre ressortissant. C'est par exemple le cas lorsque l'Etat exportateur d'investissements soumet l'autorisation de constitution d'investissement dans tel ou tel Etat à la condition que son ressortissant n'exporte pas les produit fabriqués dans le pays d'accueil vers ce même Etat. Sur ce point les termes des accords sont clairs. A titre d'exemple on peut citer l'art 1106 de l'ALENA :

Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions ... en ce qui concerne ... un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie ou d'un pays tiers.

Il en va de même dans le cadre de l'Accord sur les MIC et le GATT. Les obligations posées par les articles III et XI sont prises pour prévenir les mesures prises par un Etat importateur et non pas celles qui sont prises par un Etat exportateur de produits. D'autre part, le fait que la liste n'énumère que les contraintes d'exploitation imposées par l'Etat importateur d'investissement et non pas celles prises par un Etat exportateur d'investissement ne peut que confirmer cette affirmation.

Ces types de mesures, et même celles qui peuvent être imposées par les accords internationaux sont matériellement des contraintes d'exploitation selon les critères qu'on examinera. Elles causent les mêmes effets de restrictions ou distorsion sur les échanges internationaux. Mais ces mesures ne font l'objet d'aucune réglementation conventionnelle. C'est la raison pour laquelle il n'est pas possible de procéder à un quelconque examen de leur conformité au droit international conventionnel.

4. Les contraintes d'exploitation imposées dans des formes définies sont sans intérêt qu'elles visent généralement une collection d'investisseurs ou spécialement un investisseur. Il n'y a aucun lieu de tenir compte du fait qu'elle s'applique globalement ou seulement dans des cas isolés. C'est à dire la forme des contraintes d'exploitation ne se limite pas aux règles obligatoires d'application générale, mais vise aussi les règles prises envers un investissement ou investisseur spécifique.

5. Finalement il est nécessaire que l'on se trouve en présence d'une mesure destinée à produire des effets de droit, encore faut-il souligner que cette condition n'est pas suffisante. L'autorité qui a édicté la mesure doit l'avoir effectivement appliquée. En d'autres termes, la mesure considérée doit avoir produit ses effets de droit. L'édition d'un acte juridique contenant des contraintes d'exploitation, en elle-même et par elle-même, ne déclenche pas la mise en ouvre des procédures conventionnelles ; c'est l'application des ces actes qui seule, joue le rôle de facteur déclenchant.^77(*)

B. La forme contractuelle des contraintes d'exploitation

Les mesures destinées à produire des effets de droit ne se limitent pas évidemment aux mesures législatives. Un engagement contractuel fait partie des mesures destinées à produire des effets de droit. Mais peut-il être en tant que tel un contenant des contraintes d'exploitation ? La réponse à cette question présente une importance, car le fait de qualifier un contrat issu d'une action privée comme une contrainte d'exploitation au sens des obligations conventionnelles signifie qu'en relation avec cette action, un Membre est tenu par une obligation internationale, définie par les conventions portant sur les contraintes d'exploitation.

L'art 1106 de l'ALENA dispose qu'«aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions suivantes, ou faire exécuter un quelconque engagement», concernant les contraintes d'exploitation qu'il énumère. En revanche, dans sa liste exemplative l'accord sur les MIC ne mentionne que les MIC issues « en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives » qui sont contraires à l'art III : 4 du GATT. De même, l'art III: 4 n'indique que toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions. Si les notions de lois et règlements excluent le cadre contractuel, il faut examiner si la nation de toutes prescriptions englobe aussi les engagements contractuels par l'intermédiaire desquels les Etats peuvent imposer des contraintes d'exploitation.

Cette question semble être déjà résolue dans la jurisprudence du GATT qui s'est posé pour la première fois dans l'affaire Canada - Loi d'administration d'investissement étranger. Les contraintes d'exploitation en l'espèce étaient optionnelles et volontaires et ne devenaient obligatoires pour les investisseurs que si elles étaient acceptées par le gouvernement canadien. Le Groupe spécial a considéré que les engagements en matière d'achats ne pouvaient pas être considérés comme étant des "lois, règlements " au sens de l'article III: 4. Il restait à savoir si ces engagements pouvaient être considérés comme étant des "prescriptions" au sens de l'article III: 4. Le Groupe spécial a noté que, une fois acceptés, les engagements écrits en matière d'achats - abstraction faite de la manière dont ils ont pu être pris (action volontaire, encouragement, négociation, etc.) - font partie des conditions d'approbation des projets d'investissement et peuvent faire l'objet d'une exécution forcée. Il a donc considéré que le mot "prescriptions" tel qu'il est employé à l'article III: 4 pouvait être considéré comme s'appliquant aux engagements existants.^78(*)

De la même manière, d'autres groupes spéciaux du GATT et de l'OMC ont constaté dans leurs rapports que les actions de parties privées peuvent constituer des "prescriptions" au sens de l'article III: 4. Le Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants a déclaré ce qui suit:

" l'article III: 4 se réfère à "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation ... sur le marché intérieur".Le caractère général de cette disposition - "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant" la vente, etc., des produits importés sur le marché intérieur conduit à penser que non seulement les prescriptions qu'une entreprise est juridiquement contrainte de respecter, telles que celles examinées par le Groupe spécial de la Loi canadienne sur l'examen de l'investissement étranger, mais aussi celles qu'une entreprise accepte volontairement afin d'obtenir du gouvernement un avantage, constituent des "prescriptions" au sens de cette disposition."^79(*)

Il ressort clairement du raisonnement suivi dans les affaires Canada - Loi d'administration d'investissement étranger et CEE - Pièces détachées et composants que les Groupes Spéciaux ne cherchent pas à établir des critères généraux pour déterminer si l'engagement d'une partie privée de faire telle ou telle chose constitue une "prescription" aux fins de l'article III: 4. Ces affaires sont instructives car elles confirment que tant les engagements juridiquement exécutoires que les engagements qu'une société accepte afin d'obtenir un avantage accordé par un gouvernement peuvent constituer des "prescriptions" au sens de l'article III: 4, mais ces rapports n'étayent pas l'idée que soit la force exécutoire en droit soit l'existence d'un lien entre une action privée et un avantage conféré par un gouvernement est une condition nécessaire pour qu'une action d'une partie privée constitue une "prescription".

Dans une autre affaire Canada automobile le Groupe Spécial a jugé « Pour déterminer si une action privée équivaut à une "prescription" au regard de l'article III: 4, il faut nécessairement se fonder sur la constatation qu'il existe entre cette action et l'action d'un gouvernement un lien tel que celui-ci doit être tenu responsable de ladite action^80(*) ». Selon le Groupe Spécial, le terme "prescription" dans son sens ordinaire et à la lumière de son contexte dans l'article III: 4 implique clairement une action des pouvoirs publics qui comporte une exigence, une demande ou l'imposition d'une condition, mais ce terme n'a pas de connotation particulière quant à la forme juridique que peut revêtir cette action des pouvoirs publics. À cet égard, il a estimé que, pour appliquer la notion de "prescription" figurant à l'article III: 4 à des situations impliquant des actions de parties privées, il faut tenir compte du fait qu'il existe une grande diversité des formes d'action des pouvoirs publics qui peuvent influencer efficacement le comportement des parties privées.

La réponse du Groupe Spécial dans cette affaire va donc plus loin. Selon le Groupe spécial, dans le cadre de l'art III du GATT la forme des contraintes d'exploitation importe peu, le seul critère est de savoir si ces mesures affectent ou non le comportement des parties privées.

De la même manière on peut se persuader de la forme contractuelle possible des contraintes d'exploitation dans le cadre de l'Accord sur les MIC, en se référant au protocole d'admission de la Chine à l'OMC selon lequel :

» Dès son accession la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC, ...auxquelles donnent effet des lois, règlements ou autres mesures. En outre, la Chine n'appliquera pas les dispositions de contrats imposant de telles prescriptions.^81(*)

Toutes ces formes de contraintes d'exploitation telles qu'elles sont indiquées sont déterminées objectivement, c'est-à-dire indépendamment du statut juridique des actes en droit interne. Dans le rapport Canada automobile le Groupe Spécial a considéré que les engagements énoncés sous la forme de lettres devaient être conçus comme des obligations liant les sociétés en question même si, les lettres n'ont pas de statut juridique spécifique en droit canadien.^82(*)

* ⁶⁹ JUILLARD P. Op .cit. note 65. p.126

* ⁷⁰ «The term «measure» is a non-exhastive definition of the ways in which governments impose discipline in their respective jurisdictions;

* ⁷¹ Ethyl Co. v. Government of Canada. Preliminary Tribunal Award on jurisdiction - June 24, 1998 par.67 www.dfait-maeci.gc.ca

* ⁷² Voir, par exemple, le rapport du Groupe spécial États-Unis - Essence, , paragraphe 6.5, et le rapport du Groupe spécial Japon - Pellicules, , paragraphe 10.369.

* ⁷³ Rapport du Groupe spécial États-Unis - Article 337, , parag 5.11 et 5.13.

* ⁷⁴Rapport du Groupe spécial « Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile » par. 10.107

* ⁷⁵ Protocol on the accession of the people's Republic of China. World Trade Organization WT/L/432 23 Novemver 2001

* ⁷⁶ Sentence arbitrale ALENA Pope and Talbot Inc. v. Government of Canada Interim Award. June 26 2000 par. 35

* ⁷⁷ JUILLARD P. «L'accord sur les mesures concernant l'investissement et liées au commerce » in La réorganisation mondiale des échanges. Colloque de Nice. SFDI. Pedone, Paris 1996 p. 120

* ⁷⁸ Rapport du Groupe spécial Canada - Loi d'administration d'investissement étranger par. 5.4.

* ⁷⁹ Rapport du Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants, par. 5.21.

* ⁸⁰ Rapport du Groupe Spécial Canada -Automobile par. 10.107

* ⁸¹ Protocol on the accession of the people's Republic of China. World Trade Organization WT/L/432 23 Novemver 2001

* ⁸² Rapport du Groupe Spécial Canada -Automobile par. 10.118