L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(iii) Les formalités de publicité

67. - La seconde composante de la réforme du droit préférentiel de souscription se trouve dans l'article 156 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

68. - L'article 156 du décret du 23 mars 1967 disposait que les actionnaires sont informés de l'émission d'actions nouvelles et de ses modalités par un avis qui, dans le cas de sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, « est inséré dans une notice publiée au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO), six jours au moins avant la date d'ouverture de la souscription » ; dans le cas de sociétés ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, l'avis devait être portée à la connaissance des actionnaires par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le même délai.

De manière pratique, ce délai de six jours avant la date d'ouverture de la souscription retardait le lancement de la souscription et était donc fortement critiqué. La notice au BALO présentait en outre l'inconvénient pour les émetteurs de faire perdre entre trois et cinq jours avant sa diffusion effective^175(*) ; si l'on ajoute les six jours calendaires qui étaient prévus par l'article 156 du décret, neuf à onze jours étaient déjà utilisés par les formalités de publicité.

Ce délai de six jours pouvait trouver une justification en 1953^176(*), à une époque où l'information ne se diffusait pas aussi rapidement et uniformément qu'aujourd'hui et où un certain délai pouvait être nécessaire pour prendre connaissance des informations figurant dans le BALO. Aujourd'hui, cette exigence soulève plus de contraintes qu'elle ne protège les intérêts des actionnaires.

69. - Aussi, l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprimé le délai de six jours avant l'ouverture de la souscription et mis en place de nouvelles formalités.

Si la société fait appel public à l'épargne, la publication d'un avis au BALO est obligatoire, le délai étant de quatorze jours au moins avant la date prévue de la clôture de la souscription. Cette mesure constitue une sensible amélioration par rapport au régime antérieur. L'ANSA et le MEDEF avaient demandé une souplesse particulière pour la publication du prix, qui a été obtenue : la publication du seul prix peut être retardée par rapport à celle de l'avis publié au BALO et figurer dans un simple communiqué diffusé, selon des modalités prévues par le Règlement général de l'AMF, au plus tard la veille de l'ouverture de la souscription.

Si la société ne fait pas appel public à l'épargne, le même délai de quatorze jours au moins avant la date prévue de la clôture de la souscription est applicable ; l'information des actionnaires doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception^177(*).

70. - Dans les sociétés non cotées, il arrive fréquemment qu'un financement en fonds propres, sur les modalités duquel la majorité qualifiée des actionnaires s'est expressément prononcée et qu'un certain nombre de souscripteurs ont accepté, doit être rapidement mis en oeuvre après la décision de l'assemblée générale^178(*). Un procédé consiste à réaliser l'augmentation de capital au cours de l'assemblée. On peut se demander si ce procédé est licite au regard du nouveau texte.

Après le vote de l'assemblée sur la décision d'augmenter le capital, il serait proposé aux actionnaires de renoncer, par une seconde résolution, au délai de quatorze jours en raison de circonstances qui sont indiquées et qui rendent urgente l'opération. Ce mécanisme serait évidemment utilisé en pratique lorsque le conseil d'administration est certain de l'approbation unanime des actionnaires. L'assemblée serait ensuite suspendue afin de pouvoir réaliser et constater l'augmentation de capital^179(*).

71. - En conclusion, si ces modifications sont conformes à la deuxième directive européenne de 1976^180(*), le délai de réalisation d'une augmentation de capital avec droit préférentiel de souscription ne sera pour autant réduit que d'environ quatre jours et restera toujours supérieur à quinze jours. Il s'agit là d'un effort bien insuffisant pour réduire sérieusement le risque de marché et la décote qui en découle^181(*).

On ne peut que réitérer les propositions déjà faites^182(*) consistant, d'une part, à assurer la publicité de l'augmentation de capital par voie de communiqué de presse, et, d'autre part, à réduire la période globale entre la date de publicité susvisée et la date de clôture de la période de souscription à une période beaucoup plus courte, en ligne avec les pratiques de marché internationales - ce qui supposera sans doute un dépoussiérage de la deuxième directive du Conseil de 1976.

* ¹⁷⁵ Du fait des délais de préparation et de relecture des épreuves et des dates de publication du BALO (lundi, mercredi et vendredi).

* ¹⁷⁶ Lors de son introduction par la loi du 25 février 1953.

* ¹⁷⁷ Sur le contenu de cette information, v. infra n° 391.

* ¹⁷⁸ Il avait été proposé par les représentants des entreprises non cotées d'ajouter à la fin du dernier alinéa de l'article 156 du décret du 23 mars 1967 une disposition prévoyant en substance que le délai de quatorze jours n'aurait pas été applicable lorsque les indications nécessaires ont été jointes à la convocation de l'assemblée générale devant se prononcer sur l'émission, sous la condition que l'assemblée adopte les modalités proposées par un vote conforme. Cette proposition a été rejetée par les pouvoirs publics.

* ¹⁷⁹ ANSA, Comité juridique, avis du 9 mars 2005 : cette solution empirique serait licite si elle est exceptionnelle et justifiée par une urgence absolue, pour la raison principale que les actionnaires peuvent toujours, à l'unanimité, renoncer à un droit de pure protection individuelle, à condition que leur information soit complète et que l'intérêt social ne soit pas mis en cause par cette renonciation.

* ¹⁸⁰ Directive CEE n° 77/91 du 13 décembre 1976, art. 29 § 3 : « L'offre de souscription à titre préférentiel ainsi que le délai dans lequel ce droit doit être exercé font l'objet d'une publication dans le Bulletin national désigné conformément à la directive 68/151/CEE [...]. Le droit préférentiel doit être exercé dans un délai qui ne peut être inférieur à quatorze jours à compter de la publication de l'offre ou de l'envoi des lettres aux actionnaires ».

* ¹⁸¹ En ce sens, J.-P. VALUET, « Valeurs mobilières : commentaire du décret du 10 février 2005 », Dalloz 2005, p. 1362.

* ¹⁸² V. P.-Y. CHABERT, « L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de capital », in Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE, p. 80 et s.