L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(2) Le cumul des délégations

46. - Aux termes de l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du Code de commerce, l'adoption de la délégation globale « prive d'effet toute délégation antérieure ayant le même objet ».

Ceci amène à s'interroger sur les délégations nouvelles susceptibles d'être votées après le vote d'une délégation globale et sur l'effet du vote d'une délégation globale nouvelle sur les délégations antérieures.

47. - Délégations nouvelles susceptibles d'être votées après le vote d'une délégation globale. L'ancien article L. 225-129 du Code de commerce privait d'effet toute délégation antérieure et interdisait qu'il en soit pris de nouvelles^145(*). Cette dernière interdiction a été supprimée dans la mesure où elle laissait penser que l'assemblée ne pouvait plus abroger une délégation en cours pour la remplacer par une autre, ce qui aurait été très dommageable pour les sociétés ayant à réaliser une opération financière pour laquelle une nouvelle délégation s'impose.

Désormais, l'assemblée générale extraordinaire peut, comme de nombreuses sociétés le font habituellement, renouveler annuellement leurs délégations financières, même si la délégation précédente est encore en cours de validité.

La suppression de l'interdiction a également pour conséquence de permettre aux sociétés ayant adopté la résolution globale de pouvoir, pendant la période de validité de cette délégation, d'autoriser des augmentations de capital n'ayant pas le « même objet » que la délégation initiale, sans remettre en cause cette dernière.

En définitive, il est possible pour une société qui aurait octroyée une délégation globale, et pendant la durée de validité de cette dernière, d'une part, de consentir des délégations de pouvoir pour la réalisation d'opérations spécifiques en application de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce^146(*) et, d'autre part, de consentir des délégations de compétence en application de l'article L. 225-129-2, étant entendu que si ces délégations n'ont pas le même objet que les délégations antérieures, ces dernières survivront.

48. - Effet du vote d'une délégation globale nouvelle sur les délégations antérieures. L'effet d'une nouvelle délégation sur les délégations antérieures dépend de leurs objets respectifs ; seules sont désormais caduques les délégations antérieures « ayant le même objet »^147(*).

La définition de l'objet de la délégation prête à discussion. On peut définir l'objet d'une délégation par rapport à plusieurs critères : la nature des pouvoirs délégués^148(*), la nature des valeurs mobilières autorisées^149(*), la nature des opérations concernées^150(*) ou encore le nature des investisseurs^151(*).

Si l'on retient les critères susmentionnés, plusieurs conclusions s'imposent. En premier lieu, une délégation de pouvoir devrait résister à une délégation globale de compétence^152(*). En second lieu, une délégation globale de compétence qui ne viserait pas l'émission d'actions de préférence (ou toute autre valeur mobilière) ne devrait pas être remise en cause par l'adoption ultérieure d'une délégation de compétence portant spécifiquement sur l'émission d'actions de préférence (ou cette autre valeur mobilière). En troisième et dernier lieu, une délégation globale de compétence qui ne viserait pas la réalisation d'une offre aux salariés (ou à d'autres souscripteurs potentiels) ne devrait pas être remise en cause par l'adoption ultérieure d'une délégation de compétence portant spécifiquement sur la réalisation d'une offre aux salariés (ou à ces autres souscripteurs potentiels).

En revanche, une délégation de compétence ne faisant que modifier les modalités d'application d'une résolution antérieure - par exemple, modification du plafond d'émission - priverait d'effet la délégation antérieure.

49. - Partant de là, force est de constater que si l'ordonnance laisse une flexibilité accrue pour faire coexister des délégations différentes, elle va quelque peu à l'encontre de l'intention du législateur de 1994 qui avait introduit la résolution globale pour simplifier les délégations et améliorer la lisibilité et la transparence des autorisations en cours. Par ailleurs, la très grande complexité de l'application de la règle du cumul des délégations, en partie liée à la multiplicité des situations rencontrées, mais également à la rédaction souvent sibylline du texte, en fait un nid à contentieux et causes de nullité.

Face à ce constat d'un cadre moins protecteur des actionnaires et d'un accroissement de l'insécurité juridique des opérations financières, il est permis de douter du bien-fondé de la règle de caducité édictée à l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du Code de commerce. Si cette règle était abrogée, les actionnaires décideraient par eux-mêmes des effets des nouvelles délégations sur les délégations antérieures. La protection des actionnaires pourrait alors être abordée sous l'angle de l'information^153(*).

* ¹⁴⁵ Ancien art. L. 225-129, III, al. 4 C. com.

* ¹⁴⁶ En ce sens, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 131 ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 34.

* ¹⁴⁷ Art. L. 225-129-2, al. 2 C. com.

* ¹⁴⁸ Délégation de pouvoir ou délégation de compétence.

* ¹⁴⁹ Actions, actions de préférence, valeurs mobilières donnant accès au capital.

* ¹⁵⁰ Emission avec droit préférentiel de souscription, sans droit préférentiel de souscription, offre publique d'échange, émission réservée à personne dénommée ou catégories de personne répondant à des caractéristiques déterminées, octroi d'options de souscription d'actions.

* ¹⁵¹ Emission avec appel public à l'épargne, émission réservée aux salariés.

* ¹⁵² V. supra n° 47.

* ¹⁵³ Les émetteurs pourraient être soumis à l'obligation d'informer leurs actionnaires, avant l'assemblée générale, de l'ensemble des délégations en cours de validité et de l'ensemble des délégations qui seraient valides après l'assemblée générale si toutes les résolutions proposées à leur vote étaient adoptées.