L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(1) L'exigence de résolutions particulières

40. - L'article L. 225-129-2, alinéa 3 du Code de commerce impose toujours le vote de résolutions particulières pour les opérations suivantes : les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription^127(*), les augmentations de capital complémentaires aux fins de permettre l'exercice d'options de surallocation^128(*), les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription et à prix libre réalisées par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital social par an^129(*), les augmentations de capital à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées^130(*), les augmentations de capital réservées aux salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées^131(*), les augmentations de capital résultant de l'octroi d'options de souscription d'actions^132(*) et les émissions d'actions de préférence^133(*).

41. - Les modalités d'application des dispositions de l'article L. 225-129-2 aux augmentations de capital spécifiques prises en application de ces résolutions particulières nécessitent quelques développements, lesquels portent sur les délais applicables aux délégations particulières, sur les pouvoirs donnés à l'organe de direction et sur les plafonds applicables.

42. - Tout d'abord, il doit être précisé, s'agissant de l'articulation des textes, que les commentateurs^134(*) considèrent que les dispositions de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce s'appliquent aux augmentations de capital faisant l'objet de résolutions particulières^135(*).

L'article L. 225-129-2, alinéa 3 exige en effet des « résolutions particulières » mais n'indique nullement que l'article L. 225-129-2 est inapplicable à ces opérations spécifiques. En outre, l'application de l'article L. 225-129-2 aux résolutions particulières est nécessaire pour leur donner un régime cohérent.

En conséquence, il y a lieu de considérer que le régime de l'article L. 225-129-2 s'applique aux augmentations spécifiques, sous deux limites cependant. La première est que lorsque les dispositions du Code de commerce relatives à certaines résolutions particulières prévoient des prescriptions spécifiques contraires à celles de l'article L. 225-129-2, ces dispositions spécifiques s'imposent alors^136(*). La seconde est que les opérations spécifiques peuvent être prises dans le cadre de la délégation de pouvoir et non de la délégation de compétence ; dans ce cas, les dispositions de l'article L. 225-129-2 n'ont naturellement pas vocation à s'appliquer^137(*).

43. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur la durée de validité des délégations particulières. Compte tenu des développements précédents, l'autorisation de procéder à des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription resterait bien limitée à une durée de vingt-six mois^138(*) et non à la durée de cinq ans prévue par l'article L. 225-129. Il en serait de même de l'autorisation de procéder à une augmentation de capital complémentaire aux fins de permettre l'exercice d'options de surallocation, à une augmentation de capital sans droit préférentiel et à prix libre réalisée par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital par an, à l'émission d'actions de préférence et à une augmentation de capital réservée aux salariés.

En revanche, l'autorisation de procéder à des augmentations de capital à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées est limitée à dix-huit mois^139(*) ; l'autorisation de procéder à des augmentations de capital résultant de l'octroi d'options de souscription d'actions est quant à elle limitée à trente-huit mois^140(*).

44. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les pouvoirs des organes de direction délégués en cas de délégations particulières. Lorsque l'organe de direction bénéficie d'une délégation, il devrait, du fait de l'application de l'article L. 225-129-2, disposer dans tous les cas de résolutions particulières des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d'émission, constater la réalisation des augmentations de capital qui en résultent et procéder à la modification corrélative des statuts^141(*).

Naturellement, l'organe de direction dispose en outre des pouvoirs complémentaires spécifiques accordés par les articles relatifs aux augmentations spécifiques de capital susvisées.

45. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les plafonds d'émission. Sauf indication contraire dans les articles relatifs aux résolutions particulières^142(*), l'ensemble des augmentations de capital résultant des résolutions particulières semblent devoir s'imputer sur le plafond global de l'article L. 225-129-2^143(*).

La référence au « plafond global » ne semble toutefois pas empêcher l'assemblée générale extraordinaire, dans la limite du plafond global, de prévoir des sous-plafonds spécifiques pour certaines catégories de valeurs mobilières ou certains types d'émissions^144(*).

* ¹²⁷ Art. L. 225-135 C. com.

* ¹²⁸ Art. L. 225-135-1 C. com.

* ¹²⁹ Art. L. 225-136, 1°, al. 2 C. com.

* ¹³⁰ Art. L. 225-138 C. com.

* ¹³¹ Art. L. 225-238-1 C. com.

* ¹³² Art. L. 225-177 à L. 225-186 C. com.

* ¹³³ Art. L. 228-11 à L. 228-20 C. com.

* ¹³⁴ V. notamment P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 23. Contra, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 135 et s., qui proposent avec prudence une deuxième interprétation : « Aussi n'est-il pas interdit de penser que ces délégations « particulières » de compétence pourraient - toutes, ou certaines d'entre elles seulement - devenir autonomes et vivre leur vie propre (sinon dans leur montant, du moins dans leur durée) par rapport, notamment, à la délégation votée au titre du premier alinéa de l'article L. 225-129-2, si l'assemblée le décidait expressément. Certes, une telle application de l'article L. 225-129-2 se développerait en marge de la lettre du texte ».

* ¹³⁵ V. supra n° 40.

* ¹³⁶ V. infra n° 43 à 45.

* ¹³⁷ On perçoit ici l'importance de l'interprétation de l'étendue de la délégation de pouvoir (v. supra 30 et s.) et notamment de la possibilité pour l'assemblée de déléguer ses pouvoirs de réalisation des augmentations de capital spécifiques dans la limite d'un plafond qu'elle fixe. C'était toute la logique et la cohérence de la proposition du MEDEF, de l'AFEP et de l'ANSA, sur laquelle le législateur est resté muet. Afin de préserver la flexibilité des émetteurs, il doit être possible de prévoir, en plus de la délégation globale, des délégations spécifiques pour certaines opérations à l'objet bien délimité (octroi d'options de souscription d'actions, augmentations de capital réservées aux salariés, augmentations de capital ponctuelles dans le cadre d'une opération financière ou d'acquisition) et pour lesquelles l'information des actionnaires peut être plus précise. Ce doit être l'objet de la délégation de pouvoir de l'article L. 225-129-1. En revanche, dès lors que l'on se place dans le cadre d'une délégation globale à laquelle se rattachent des résolutions particulières, l'ensemble du régime de l'article L. 225-129-2 s'applique tant dans les bénéfices en terme de flexibilité que dans les contraintes en terme de plafond ou de durée de validité de la délégation par exemple.

* ¹³⁸ Art. L. 225-129-2, al. 1^er C. com.

* ¹³⁹ Art. L. 225-138, III C. com.

* ¹⁴⁰ Art. L. 225-177, al. 1^er C. com.

* ¹⁴¹ Art. L. 225-129-2, al. 4 C. com.

* ¹⁴² Par exemple, pour l'option de surallocation ou les augmentations de capital sans droit préférentiel et à prix libre réalisées par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital social par an.

* ¹⁴³ Art. L. 225-129-2, al. 1^er C. com. : « Lorsque l'assemblée générale extraordinaire délègue au conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital, elle fixe [...] le plafond global de cette augmentation ».

* ¹⁴⁴ En ce sens, P. TOURRES, « Augmentation de capital : l'élargissement des délégations » , in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 28.