L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(ii) La délégation de compétence

37. - L'article L. 225-129-2 du Code de commerce est en fait une reprise des dispositions qui figuraient dans l'ancien article L. 225-129, III, organisant la délégation globale introduite par la loi du 8 août 1994.

L'assimilation de la délégation de compétence à la délégation globale présente une logique naturelle dans la mesure où, comme indiqué ci-dessus^124(*), l'utilisation d'une délégation de pouvoir avait un caractère quelque peu artificiel, l'assemblée générale extraordinaire délégant en fait au conseil l'ensemble des pouvoirs nécessaires pour décider des augmentations de capital à sa discrétion dans l'enveloppe du montant fixé par l'assemblée.

38. - Aux termes de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire peut donc déléguer sa compétence à l'organe de direction, cette délégation investissant ce dernier de la faculté de décider, comme de ne pas décider d'augmenter, le capital social.

L'assemblée ne peut cependant pas laisser une liberté absolue à l'organe de direction, puisqu'elle doit fixer au moins deux limites : la durée de la délégation, laquelle ne peut excéder vingt-six mois^125(*), et le plafond global de l'augmentation de capital. Sous réserve de ces deux limites^126(*), la délégation de compétence peut être très large et laisser toute liberté à l'organe délégataire pour fixer les modalités de l'augmentation de capital.

A l'inverse, l'assemblée peut limiter la liberté de l'organe de direction. Elle peut ainsi préciser la nature des valeurs mobilières à émettre, fixer un plafond pour chacune d'elles, leur prix d'émission ou les modalités de détermination de ce prix, etc.

39. - Certaines limites à la globalité de la délégation prévue à cet article continuent également de s'appliquer dans le nouveau régime et quelques résolutions particulières complémentaires ont été ajoutées (1). La mise en oeuvre de l'article L. 225-129-2 appelle en outre plusieurs remarques ayant trait à la question du cumul des délégations (2) et à la sous-délégation aux dirigeants sociaux (3).

* ¹²⁴ Supra n° 25.

* ¹²⁵ S'agissant de l'appréciation de ce délai, la question se pose de savoir s'il faut que le conseil d'administration ait décidé et fixé toutes les caractéristiques d'une émission (celle-ci pouvant être réalisée postérieurement) ou s'il faut que toutes les opérations matérielles d'exécution aient été réalisées dans ce délai.

* ¹²⁶ Par ailleurs, la délégation de compétence ne peut être consentie lorsque l'accord unanime des actionnaires est requis pour augmenter le capital, à savoir lorsque l'augmentation de capital est réalisée par majoration du montant nominal des titres existants à libérer en numéraire (art. L. 225-130 C. com.) (ce qui est très rare en pratique). L'augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission et majoration du montant nominal peut en revanche faire l'objet d'une délégation.