L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(ii) Les exigences de forme et de fond attachées aux actions de préférence

129. - Il y a d'abord un principe de forme : les caractéristiques des actions de préférence doivent être mentionnées dans les statuts, comme en dispose l'article L. 228-11 du Code de commerce selon lequel « ces droits [particuliers] sont définis par les statuts ».

Le sens de la règle est double. D'une part, les tiers pourront connaître l'existence et la nature des actions de préférence, voire encore l'identité de leurs bénéficiaires^266(*) en demandant au greffe du tribunal de commerce un exemplaire des statuts de la société. D'autre part, les droits des porteurs se trouvent renforcés ; en effet, à la différence des prérogatives seulement stipulées dans un pacte d'actionnaires, les droits particuliers des actions de préférence sont opposables à la société et ne peuvent pas être altérés sans une modification statutaire et une décision d'assemblée spéciale ; en quelque sorte, ils sont institutionnalisés.

Cependant, il ne faut pas exclure que, dans certains cas, la publicité sera jugée néfaste aux intérêts des actionnaires et de la société. L'attrait des pactes d'actionnaires ne s'arrête sans doute pas avec l'institution des actions de préférence.

130. - Il y a, ensuite, un principe de fond, dont la portée est délicate à apprécier.

Pour les rédacteurs de l'ordonnance, « l'axe majeur de la réforme est une libéralisation de l'émission des valeurs mobilières »^267(*). L'article L. 228-11 du Code de commerce laisse d'ailleurs transparaître cette volonté, puisqu'il évoque des « droits particuliers de toute nature » et qu'il énumère certaines restrictions relatives au droit de vote - que nous examinerons plus loin^268(*) -, ce qui pourrait vouloir dire qu'au-delà de celles-ci tout est permis.

En réalité, il n'en est rien, car il doit être tenu compte de l'ordre public du droit des sociétés^269(*). Par exemple, s'agissant des droits financiers, l'action de préférence est naturellement soumise à des prescriptions telles que la prohibition des clauses léonines ou l'interdiction des clauses d'intérêt fixe. De même, du côté des droits non pécuniaires, il faudra concilier avec des principes aussi fondamentaux que celui de l'autonomie des organes de la société anonyme.

Ces illustrations montrent bien que l'article L. 228-11 du Code de commerce n'exprime pas un permis de déroger à toutes les règles du droit des sociétés. L'action de préférence est une action émise par une société par actions, ce qui impose - sauf dérogation consentie par le législateur, comme c'est le cas pour le droit de vote - de respecter les règles ou principes impératifs gouvernant les sociétés et les actions. Il devra donc être tenu compte de cette contrainte lors de l'élaboration des droits particuliers attachés aux actions de préférence.

* ²⁶⁶ Art. 55, 5° du décret du 23 mars 1967 : les statuts de la société doivent contenir l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci, selon les règles générales applicables à l'octroi de tels avantages. Or, la création des actions de préférence donne lieu à l'application de la procédure des avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés, ce qui sera souvent le cas.

* ²⁶⁷ Rapp. au Président de la République préc.

* ²⁶⁸ Infra n^os 152, 154.

* ²⁶⁹ Infra n° 243 et s. pour une étude plus détaillée.