L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

c) Les mesures facilitant les introductions en bourse

99. - L'ordonnance a également allégé les règles applicables aux sociétés dont les titres font l'objet d'une introduction en bourse : elle légalise et simplifie la pratique des options de surallocation (i), légalise la pratique consistant à négocier des actions non encore émises (ii) et fixe les règles de prix des augmentations de capital réservées aux salariés (iii).

(i) La pratique des options de surallocation

100. - L'ordonnance introduit dans l'article L. 225-135-1 du Code de commerce une disposition permettant de faciliter la pratique des options de surallocation dans les augmentations de capital, avec ou sans droit préférentiel de souscription^225(*).

L'option de surallocation^226(*) a pour objet de permettre au syndicat bancaire chargé du placement de titres de capital, en cas de sursouscription, d'obtenir un volant de titres de capital complémentaire lui permettant de couvrir la demande excédentaire et d'éviter un emballement du marché. En pratique, les membres des syndicats de placement peuvent être amenés, lors de la clôture du placement ou dans les jours qui suivent, à prendre des positions à découvert (vente de titres qu'ils n'ont pas en portefeuille) afin de servir la demande excédentaire lors de l'allocation des titres faisant l'objet du placement ou dans le cadre de la stabilisation. Afin de couvrir ces positions à découvert, les membres du syndicat de placement se tournent généralement vers les actionnaires vendeurs, lorsqu'ils participent à l'opération de placement, et négocient une option d'achat de titres leur permettant d'obtenir les titres qu'ils doivent livrer à leurs contreparties lors des ventes dans le marché, au prix du placement initial. En l'absence d'actionnaires vendeurs ou en lieu et place de ces derniers, les membres du syndicat se tournent vers la société émettrice des titres de capital qui s'engage à émettre ces mêmes titres en faveur des membres du syndicat de placement au prix du placement initial. Afin de conserver la flexibilité d'intervention sur le marché des membres du syndicat de placement, la demande excédentaire est le plus souvent satisfaite le jour de l'allocation du placement initial par livraison de titres prêtés aux membres du syndicat de placement. Ainsi, si le marché était baissier, les membres du syndicat de placement procèdent à des achats de titres sur le marché pour rembourser les prêts de titres plutôt qu'à l'exercice de l'option de surallocation. En conséquence, l'option de surallocation n'est généralement pas exercée le jour de l'allocation du placement initial, mais ultérieurement, et est généralement utilisée pour donner les titres aux membres du syndicat et non directement au marché.

101. - Dans la pratique antérieure à l'ordonnance, le montant maximum de titres pouvant faire l'objet de l'option de surallocation était de 15% du nombre de titres offerts et la période maximum d'exercice de l'option de surallocation était généralement de 30 jours.

Il s'agit donc pour l'émetteur de réaliser une augmentation de capital complémentaire au profit des membres du syndicat, mais pour servir la demande émanant du marché. Dans le régime antérieur à l'ordonnance, des interrogations avaient pu naître quant à la nature d'une telle augmentation de capital complémentaire : augmentation accessoire du nombre de titres émis dans le cadre de l'augmentation de capital initiale ou nouvelle augmentation de capital ? Si la deuxième interprétation devait être retenue par un tribunal, il aurait été nécessaire de respecter les dispositions relatives à la fixation du prix d'une telle augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription. Or rien ne permettait de garantir que dans un contexte haussier, la règle des « dix parmi les vingt » de l'article L. 225-136 du Code de commerce pourrait être satisfaite. En réponse à ce souci, la pratique avait recours à l'émission de bons de souscription d'actions émis au profit des membres du syndicat bancaire, ces bons ayant un prix d'exercice égal au prix du placement.

102. - L'article L. 225-135-1 du Code de commerce permettra désormais d'éviter le recours à l'émission de bons de souscription d'actions.

Pour les besoins des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription, les résolutions de l'assemblée générale pourront prévoir la faculté d'augmenter le nombre de titres émis postérieurement à l'émission initiale au même prix que cette dernière.

L'article L. 225-135-1 impose trois limites à cette flexibilité : le nombre de titres complémentaires émis ne doit pas excéder 15 % de l'émission initiale^227(*) ; l'émission de titres complémentaire doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours suivant la date de la souscription de l'émission initiale^228(*) ; le prix de souscription des titres complémentaires doit être le même que celui des titres dans le cadre de l'émission initiale.

* ²²⁵ Supra n° 60.

* ²²⁶ Ou « clause de green shoe ».

* ²²⁷ Art. 155-4 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005. 

* ²²⁸ Art. 155-4 préc.