La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

2) Le fournisseur d'accès Internet

Le FAI est celui qui met à la disposition de ses clients des moyens techniques leur permettant d'accéder au réseau Internet et à différents services, tels que recevoir et envoyer du courrier^334(*). Cet intermédiaire, tout comme les opérateurs de télécommunication, ne connaît pas le contenu des documents puisqu'il n'a pas à jouer de rôle actif dans la transmission des documents^335(*) ; le cas échéant, il excède ses fonctions et par conséquent, ne pourra pas bénéficier du régime d'exonération de responsabilité^336(*). Comme les précédents, il est soumis à une irresponsabilité de principe, s'il exerce ses fonctions sans prendre une part active dans le stockage des informations^337(*).

En France, le FAI n'est soumis qu'à une seule obligation qui est celle d'informer et de proposer aux abonnés des logiciels de filtrage ou de contrôle. Cet intermédiaire est donc soumis au droit commun de la responsabilité^338(*). Il y a donc ici une contradiction nette entre le droit communautaire et le droit français puisque tel qu'il a déjà été exposé précédemment la Directive sur le commerce électronique soumet le FAI à un principe d'irresponsabilité à condition qu'il n'excède pas ses fonctions^339(*).

3) L'activité dite de « caching »

Il s'agit d'une forme de stockage temporaire de copies de sites et de services les plus demandés ou consultés sur des serveurs relais mis en place par les FAI. Ce stockage permet d'améliorer le temps de connexion et d'éviter l'encombrement du réseau^340(*). Cette activité est soumise à une irresponsabilité sous condition. L'intermédiaire n'est pas responsable s'il remplit les conditions prévues par la loi. Par exemple, dès qu'il intervient dans le contenu ou la diffusion du document ou encore, dès qu'il ne retire pas promptement l'information stockée ou ne rend pas l'accès impossible à cette dernière alors qu'il a effectivement connaissance de son illicéité, le fournisseur de cache engage sa responsabilité en raison de sa part active dans la transmission du document^341(*).

Le critère de la connaissance réapparaît pour cet intermédiaire technique, mais là encore, il est difficile de connaître le degré requis pour considérer qu'il savait et avait donc l'obligation d'agir pour retirer le document stocké^342(*). L'article 13 alinéa 3 de la Directive sur le commerce électronique réserve aux États la possibilité de prévoir qu'une juridiction ou une autorité administrative puisse imposer au prestataire (de « caching » et de simple transport^343(*)) des obligations de contrôle a priori portant sur les contenus^344(*). Une injonction pourrait donc lui être adressée afin de mettre « un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation »^345(*).

* ³³⁴ S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°4658, p.688.

* ³³⁵ Ils sont soumis également au principe de neutralité ; Voir T. VERBIEST et É. WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.220 et V. FAUCHOUX, loc. cit., note 287.

* ³³⁶ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, Considérant 44 ; Voir aussi : A. STROWEL, N. IDE, et F. VERHOESTRAETE, loc. cit., note 207, 142.

* ³³⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 et LCJTI, précitée, note 252, art. 36.

* ³³⁸ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16 et S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2818, p.1590.

* ³³⁹ Id.

* ³⁴⁰ V. SÉDALLIAN, La responsabilité des prestataires techniques sur Internet dans le digital millenium copyright act americain et le projet de directive européen sur le commerce électronique, loc. cit., note 214 ; M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214 , p.46 ; P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255, p.28.

* ³⁴¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 13 ; LCJTI, précitée, note 252, art. 37 et Projet LEN, précité, note 17, art. 4 ; Voir également : P. TRUDEL, Id., p.30.

* ³⁴² T.VERBIEST, Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : analyse critique, loc. cit., note 236, 12 ;T. VERBIEST et É. WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p.221.

* ³⁴³ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 al 3.

* ³⁴⁴ SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.47.

* ³⁴⁵ Il en va de même pour le simple transporteur et le fournisseur d'hébergement à l'article 14 al 3 de la Directive sur le commerce électronique (précitée, note 176).