La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

a) Le contrôle de l'information

Le critère du contrôle de l'information est un élément déterminant pour caractériser l'intensité de la responsabilité à retenir à l'encontre du PSI. Il s'agit d'un pré-requis à l'imputation de cette dernière^308(*). C'est ainsi que le degré de contrôle que les différents acteurs vont exercer, va l'influencer. En effet le fait d'exercer un contrôle sur l'information va permettre d'engager plus facilement la responsabilité du PSI. Par contre, celui qui ne possède aucune maîtrise sur les informations diffusées sur le réseau aura une responsabilité moins rigoureusement.

Il faut distinguer deux cas de contrôles possibles de l'information. En premier lieu, il y a le contrôle du contenu appelé également liberté éditoriale et en second lieu, le contrôle physique de l'information^309(*). La liberté éditoriale se traduit par le choix discrétionnaire effectué par le prestataire de publier telle ou telle information. Dans ce cas précis, le fournisseur encourt une importante responsabilité puisqu'il maîtrise le contenu de son serveur^310(*). Par contre, il en va différemment lorsqu'il exerce un contrôle physique effectif sur l'information. En effet, dans ce cas, le fournisseur a la possibilité de retirer l'information ou d'en empêcher l'accès afin de cesser tout trouble sur le réseau. Il n'a pas le même pouvoir que le précédent puisqu'il n'exerce qu'un contrôle a posteriori. Sa responsabilité sera donc plus légère car il ne maîtrise pas la publication de l'information.

Par conséquent, ce critère du contrôle de l'information est très important pour imputer une quelconque responsabilité à un PSI. Mais pour qu'il puisse exercer un contrôle, il faut qu'il ait connaissance de l'information transmise.

b) La connaissance de l'information

Ce critère est celui qui va permettre d'imputer la responsabilité des PSI du fait de la présence de contenus illicites sur le réseau. Les différentes législations mentionnent que le prestataire voit sa responsabilité civile engagée dans deux cas. Le premier cas est s'il a effectivement connaissance d'informations illicites, et le second, « de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente »^311(*). Ce critère va permettre de dégager le PSI de toute responsabilité s'il est établi qu'il n'avait de fait aucune connaissance de l'information illicite transmise. Les termes « effectif » et « de fait » doivent « être compris comme renvoyant à une connaissance des faits avérés et certaine, constatable par ses propres moyens, par opposition à une connaissance supposée, dont le juge fait parfois usage »^312(*). L'illicéité doit donc être évidente et apparaître comme manifeste même à un non-professionnel du droit^313(*).

Le PSI est responsable également pénalement, s'il s'est abstenu d'agir « en connaissance de cause » selon le Projet LEN français. Le législateur se place ainsi sur le terrain de l'évidence puisqu'il vise le fait que l'hébergeur ne pourra pas ignorer le caractère illicite de l'information^314(*). Ce terme, « en connaissance de cause », rejoint le premier utilisé pour la responsabilité civile. Il est surprenant qu'il soit fait un usage de terme similaire mais néanmoins différent dans une même loi.

Il faut aussi noter qu'en raison de l'absence d'obligation de surveillance active, l'omission de surveiller ne peut pas constituer une faute et par conséquent, les PSI ne peuvent être présumés connaître la teneur des documents véhiculés^315(*). En effet, il est impossible pour ces intermédiaires de connaître et vérifier le contenu de tous les messages envoyés ou stockés. En revanche, il en va tout autrement lorsqu'ils agissent en tant qu'éditeurs sur le réseau. Dans ce cas, ils sont présumés avoir une connaissance de l'information qu'ils décident de publier sur le réseau Internet^316(*).

Par conséquent, dès qu'ils ont connaissance du caractère illicite de l'information véhiculée, ils sont tenus responsables. En d'autres termes, il suffit qu'ils aient eu connaissance de l'illicéité du message pour que leur responsabilité soit engagée. Cependant, il s'avère difficile de déterminer le moment où le prestataire a effectivement connaissance du caractère illicite de l'information et son degré requis pour engendrer cette responsabilité. Ces questions seront traitées plus loin dans le développement.

Pour résumer, le PSI engage sa responsabilité pour avoir transmis un contenu litigieux si la preuve est rapportée qu'il avait connaissance du caractère illicite, qu'il avait le pouvoir de faire cesser le trouble et enfin, qu'il n'a rien fait pour cesser le trouble.

* ³⁰⁸ P. TRUDEL, La responsabilité sur Internet, loc. cit., note 255.

* ³⁰⁹ P. TRUDEL, « Les responsabilités dans le cyberespace », dans T. FUENTES-CAMACHO (dir.), op. cit., note 36, p. 235, à la page 247 et suiv.

* ³¹⁰ Stratton Oakmont Inc. c. Prodigy Services Co., [1995] New York (Quicklaw) Index n°31063/94 (Sup. Ct.): il s'agit du premier jugement qui a conclu à l'exercice d'un certain contrôle éditorial par un fournisseur de services, et à lui reconnaître ainsi un rôle d'éditeur pour fonder sa responsabilité.

* ³¹¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 14.

* ³¹² Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³¹³ Il n'y a pas de présomption de connaissance du contenu des sites hébergés par le fournisseur. Il ne peut lui être reproché que le fait d'ignorer que le nom de domaine et l'adresse du site litigieux étaient exclusivement constitués de la reproduction servile d'une marque originale : Voir décision du TGI Paris, 24 mars 2000 relative à l'application de la Loi du 1^er août 2000 sur la liberté de communication dans le Code de la communication (précité, note 286). Les obligations mises à la charge de l'hébergeur doivent rester, comme le soulignait le jugement du TGI de Nanterre du 8 décembre 1999 (précité, note 159), de l'ordre des " mesures raisonnables " que l'on peut exiger d'un " professionnel avisé ", et il est tout à fait normal qu'un prestataire technique apprécie le caractère illicite d'un contenu " au regard de ses compétences propres ".

* ³¹⁴ Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201.

* ³¹⁵ P. TRUDEL, «La responsabilité des acteurs du commerce électronique », dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Le Droit du commerce électronique, Montréal, les éditions Thémis, 2002, p. 607, à la page 631 ; Voir la note de Luc GRYNBAUM, « États-Unis : immunité pour eBay, organisateur d'enchères, ayant accueilli des propos diffamatoires », Comm. comm. électr. juin 2003, comm. n°61 : la société eBay se voit accorder une immunité de responsabilité pour les propos tenus sur le forum de discussion qu'elle a créé parce qu'elle se contente de véhiculer de l'information.

* ³¹⁶R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55: La Cour rappelle la distinction entre les articles 163 (1) et (2) du Code criminel c'est-à-dire entre le producteur ou le distributeur et le vendeur. En effet, on peut présumer que le producteur et le distributeur connaissent le contenu du matériel qu'ils créent ou distribuent à la différence du vendeur qui ne peut connaître le contenu de tout ce qu'il vend ; P. TRUDEL et autres, Droit du cyberespace, op. cit., note 115, p. 5-24; P. TRUDEL, «Les responsabilités dans le cyberespace», loc. cit., note 309, p. 235, à la page 253.