La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

B) Le contenu du principe de responsabilité

Le premier responsable d'après un consensus quasi-universel, est celui qui prend la décision de diffuser l'information sur Internet (1). Toutefois, le PSI demeure responsable dans certains cas prévus par les textes (2).

1) Des prestataires de services Internet a priori irresponsables

Les PSI sont désormais soumis au principe d'irresponsabilité a priori^296(*) qui prend pour postulat de départ, qu'ils ne peuvent être tenus responsables que sous certaines conditions^297(*). Par conséquent, ils deviennent responsables s'ils prennent part à la diffusion de l'information en excédant leurs fonctions^298(*) ou s'ils ont connaissance du caractère illicite des contenus diffusés sur le réseau Internet, qu'ils avaient le pouvoir d'agir et qu'ils n'ont rien fait pour le retirer ou empêcher son accès^299(*). La responsabilité des acteurs du réseau est donc engagée sur le fondement du trinôme « pouvoir - savoir - inertie »^300(*). Il faut que ces trois conditions soient réunies pour que le prestataire, notamment le fournisseur d'hébergement, soit tenu responsable^301(*). Il semble logique ainsi de tenir responsable celui qui a la possibilité technique d'intervenir et qui reste inactif en ne prenant pas les mesures nécessaires et raisonnables pour remédier aux troubles^302(*).

Les tribunaux américains ont anticipé ce principe notamment par l'affaire Cubby v. Compuserve^303(*) où la cour a jugé que Compuserve n'était pas en mesure de connaître les messages diffusés et ainsi n'engageait pas sa responsabilité. En France, les juges sont également intervenus en retenant la responsabilité des hébergeurs qui détenaient le pouvoir d'« aller vérifier le contenu du site » et qui pouvait « prendre le cas échéant les mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être causé à un tiers »^304(*).

Une analogie avec le droit commun de la responsabilité peut être soulevée ici, puisque le fournisseur sera en fait tenu responsable, s'il commet une faute caractérisée par les nouveaux textes^305(*). Ces derniers n'ont donc pas mis en place un régime de responsabilité sui generis mais seulement un complément au droit commun afin de tenir compte des caractéristiques propres d'Internet^306(*). Ces dernières ont ainsi permis de dégager des facteurs d'imputation de responsabilité.

2) Les différents facteurs d'imputation de responsabilité

Le principe de l'irresponsabilité a priori instauré par les différentes législations est mis en oeuvre si certaines conditions sont réunies. Sur la foi du trinôme « pouvoir - savoir - inertie », le PSI sera tenu responsable s'il est établi qu'il avait un contrôle sur l'information (pouvoir) (a), qu'il avait connaissance du caractère illicite de cette information (savoir) (b) et enfin, qu'il est resté inactif (inertie) (c). Une analogie peut être faite avec la jurisprudence antérieure française qui avait dégagé des obligations d'action, de vigilance et d'information. Toutefois, il est intéressant de constater que la loi française actuelle sur la liberté de communication ne pose qu'un seul cas d'imputation de responsabilité pour le fournisseur d'hébergement, soit le refus d'obtempérer promptement aux autorités judiciaires lorsqu'elles ont été saisies pour empêcher l'accès aux contenus litigieux^307(*).

* ²⁹⁶ A. HAMON, op. cit., note 5, p. 102.

* ²⁹⁷ Il faut remarquer que les mots employés sont toujours les mêmes : « la responsabilité du prestataire...ne peut être engagée...à condition... ». Les auteurs dans l'ouvrage Commerce électronique : le temps des certitudes (M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.38), énoncent que le législateur européen consacre un principe d' « irresponsabilité conditionnée » ou d'« immunité tempérée ».

* ²⁹⁸ Directive européenne sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 12 et 13 et LCJTI, précitée, note 252, art. 36 et 37.

* ²⁹⁹ Id., art. 14 et considérant 46 ; Id., art. 22 al 2 et Projet LEN, précité, note 17, art. 43-8.

* ³⁰⁰ Trinôme avancé par la Commission européenne dans sa communication sur le contenu illégal et préjudiciable sur Internet du 16 octobre 1996 (COM (96) 487) ; défendu par le rapport du Conseil d'État sur Internet et les réseaux numériques (La documentation française, 1998, p.185, en ligne sur : < http://archives.internet.gouv.fr/affichage.php?val=/francais//textesref/rapce98/accueil.htm>) ; et repris par de nombreux auteurs tels que M. VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », loc. cit., note 285 ; S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2810 et suiv., p.1586 et M. CAHEN, loc. cit., note 185.

* ³⁰¹ Ces conditions sont nécessaires mais pas suffisantes : M. VIVANT, Id., p. 2023 et M. CAHEN, Id.

* ³⁰² Jugements qui n'ont pas retenu la responsabilité du PSI en raison de leur initiative pour retirer l'information litigieuse : Jean-Marie Le Pen c. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali,, Sébastien C., TGI Paris, ord. réf., 17 janvier 2003, Comm. comm. électr. mai 2003. comm. n°50, p.31, note Luc GRYNBAUM ; et SA Ciriel et M.F. c. SA Free, précité, note 203, p.30 ; Rapport n°608 de Mme M. TABAROT, op. cit., note 201 : « réponse de raison fondée sur l'idée que « n'est fautif que celui qui est capable d'intervenir, sait qu'il y a matière à intervenir et ne fait rien ».

* ³⁰³ 776 F. Supp. 135 (SDNY 1991) ; dans une autre affaire Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services Inc. (907 F. Supp. 1361 (ND Cal.1995)), le juge a retenu la responsabilité du prestataire qui est resté inactif à la suite de la plainte d'un tiers qui demandait le retrait d'un information : voir M. VIVANT, « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet », loc. cit., note 285, 2024.

* ³⁰⁴ V. Lacambre c. E. Lefèbure-Hallyday, précité, note 157 et M. VIVANT, Id. : « l'ordonnance illustre parfaitement et heureusement le triptyque « pouvoir - savoir - inertie ».

* ³⁰⁵ Voir pour plus d'informations : L. GRYNBAUM, loc. cit., note 171, 15.

* ³⁰⁶ Le professeur VIVANT énonce dans son article intitulé « La responsabilité des intermédiaires de l'Internet » (loc. cit., note 285, 2024) que le tryptique « pouvoir - savoir - inertie » n'est qu'un guide de raison à suivre pour la mise en oeuvre du droit commun ; Voir aussi : M. et a., SANTIAGO CAVANILLAS, op. cit., note 214, p.38.

* ³⁰⁷ A. LEPAGE, « La responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'accès à l'Internet : un défi nouveau pour la justice du XXIe siècle ? », loc. cit., note 194, 16.