La règlementation des contenus illicites circulant sur le reseau internet en droit comparé

b) La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un retour à une responsabilité des fournisseurs

La Directive sur le commerce électronique^207(*) intervient pour définir un cadre juridique commun et faciliter l'essor de la société de l'information^208(*). Elle devait être transposée en droit interne avant le 17 janvier 2002^209(*). La France n'a toujours pas transposé ce texte, même si elle est en voie de le faire. Les tribunaux seront donc dans l'obligation de tenir compte de l'existence de la Directive pour interpréter la loi française comme l'exige la jurisprudence communautaire ou encore d'appliquer directement la Directive sur le commerce électronique^210(*).

Le texte européen laisse une grande part d'initiative aux États membres et, en cas de divergences futures, celles-ci seront corrigées lors des réexamens de la Directive prévus à l'article 21. Les États ne doivent pas non plus prendre des mesures qui remettraient en cause le pluralisme culturel^211(*). Comme pour la précédente loi française, le prestataire est tenu de fournir certaines informations afin de limiter les cas d'anonymat^212(*).

La Directive sur le commerce électronique, en totale contradiction avec la loi française, s'est inspirée de la Loi allemande relative aux « Téléservices »^213(*) entrée en vigueur le 1^er août 1997 et en grande partie de la législation américaine, le Digital Millenium Copyright Act (DMCA)^214(*), promulguée le 21 octobre 1998 par le Congrès américain. Le législateur américain a prévu pour les intermédiaires des exemptions conditionnelles de responsabilité qui découleraient de violations du droit d'auteur^215(*). Leur responsabilité est donc limitée à certaines conditions qui, une fois remplies, l'exonèrent. Il en va tout autrement pour la Directive sur le commerce électronique qui pose comme principe que le prestataire est irresponsable, sauf dans certaines conditions. Elle reprend la même logique que le DMCA en opérant une distinction en fonction de l'activité exercée par ce PSI. Il existe ainsi trois types d'activités : le simple transport^216(*), le « caching »^217(*) et l'hébergement^218(*). Pour chacune d'elles, il faut remplir certaines conditions pour bénéficier de l'exonération prévue ; à défaut, la responsabilité sera appréciée selon le droit national d'après la Directive sur le commerce électronique. Pour ces activités, elle instaure un régime conditionnel d'exonération de responsabilité en énumérant limitativement les hypothèses dans lesquelles les prestataires pourront être considérés comme fautif. En outre, elle effectue une distinction entre d'une part, les actions en responsabilité et, d'autre part, les actions en cessation^219(*). Elle dispense également les PSI de procéder à des contrôles a priori systématiques^220(*).

La Directive sur le commerce électronique veut encourager les codes de conduite^221(*), le règlement des différends^222(*) et la coopération entre les États-membres^223(*). Il faut noter toutefois, que ce sont à ces derniers de déterminer les sanctions qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives »^224(*).

À la différence du DMCA, la Directive ne traite pas de la question relative à la responsabilité des liens hypertextes, répertoires, moteurs de recherche et autres aides pour localiser l'information disponible en ligne. Toutefois, il est prévu à l'article 21 que ces questions seront analysées par la Commission avant le 17 juillet 2003, par la formulation de propositions. Pour l'instant, un seul rapport datant du 21 novembre 2003 a été adopté sur l'application de la Directive sur le commerce électronique. Ce rapport est très général et ne porte pas uniquement sur les aspects de la responsabilité. Il énonce que « la directive semble avoir réussi à réduire les recours devant les tribunaux et donc les incertitudes juridiques, en particulier en ce qui concerne la responsabilité des prestataires intermédiaires de services Internet »^225(*). Par ce rapport, la Commission annonce son plan d'action pour la bonne application de la Directive. En effet, elle souhaite améliorer l'information et la sensibilisation des entreprises et des citoyens, identifier les domaines d'actions futures tels que les jeux en ligne, les « e-pharmacies » et la protection des mineurs. Cette première évaluation reste assez sommaire et incomplète puisque la Directive sur le commerce électronique, pour le moment, manque d'expérience pratique. En effet, il est inconcevable à ce jour de procéder à une quelconque révision qui serait de toute façon, prématurée. Le texte européen possède d'autres lacunes non négligeables qui seront traitées plus loin dans notre étude.

La France, après un retard notable dans la transposition de la Directive sur le commerce électronique, a déposé un projet de loi qui pose quelques difficultés.

* ²⁰⁷ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176 ; Voir pour informations : Alain STROWEL, Nicolas IDE, et Florence VERHOESTRAETE, « La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l'Internet », (2001) n° 6000 Journal des tribunaux, Bruxelles, p.133, en ligne sur : Droit et Nouvelles technologies < http://www.droit-technologie.org> (site visité le 13 mars 2004).

* ²⁰⁸ Définition donnée au Considérant 17 de la Directive sur le commerce électronique (précitée, note 175) et l'article 2 (a) qui renvoie à l'article 1^er , paragraphe 2 de la Directive n°98/34/CE relative au mécanisme de transparence réglementaire telle que modifiée par la Directive n°98/48/CE.

* ²⁰⁹ Id., art. 22.

* ²¹⁰ S. MARCELLIN et L. COSTES (dir.), op. cit., note 161, n°2818, p. 1591.

* ²¹¹ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art. 1^er (6).

* ²¹² Id., art. 5 et suiv.

* ²¹³ Federal Act Establishing the General Conditions for Information and Communication Services - Information and Communication Services Act - (Informations - und Kommunikationsdienste - Gesetz - IuKDG), en ligne sur: < http://www.iid.de/rahmen/iukdgebt.html> (site visité le 13 mars 2004) : La Directive sur le commerce électronique (précitée, note 176) reprend certains éléments de la Loi allemande notamment sur trois points : l'identification précise de certaines fonctions d'intermédiaires techniques sur le réseau, l'édiction d'un principe d'irresponsabilité sauf dans certaines hypothèses précisément définies et enfin, le renvoi aux règles du droit commun dans le cas où leur responsabilité serait engagée ; Voir Cyril ROJINSKY, loc. cit., note 15.

* ²¹⁴ Digital Millenium Copyright Act, public Law n°105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998), (ci-après cité « DMCA »), en ligne sur: < http://www.eff.org/IP/DMCA/hr2281_dmca_law_19981020_pl105-304.html> (site visité le 13 mars 2004) ; Voir pour informations : T. VERBIEST et É. WERY, Le Droit de l'Internet et de la société de l'information : droits européens, belge et français, op. cit., note 11, p. 214 et suiv. ; Valérie SÉDALLIAN, La responsabilité des prestataires techniques sur Internet dans le digital millenium copyright act americain et le projet de directive européen sur le commerce électronique, janvier 1999, en ligne sur : < http://www.internet-juridique.net/chroniques/responsabilite.html> (site visité le 13 mars 2004) ; SANTIAGO CAVANILLAS MUGICA et a., Commerce électronique : le temps des certitudes, Cahiers du CRID n°17, Bruxelles, Bruylant, 2000, p.33 et suiv.

* ²¹⁵ Il faut préciser que le champ d'application des deux textes est différent. En effet, la Loi américaine est limitée au droit d'auteur alors que le texte européen s'applique à tout type d'activité.

* ²¹⁶ Directive sur le commerce électronique, précitée, note 176, art 12.

* ²¹⁷ Id., art. 13.

* ²¹⁸ Id., art. 14 et considérant 46.

* ²¹⁹ Id., art. 12 (3) et 13 (2).

* ²²⁰ Id., art. 15 et considérant 47.

* ²²¹ Id., art. 16.

* ²²² Id., art. 17 et 18.

* ²²³ Id., art. 19.

* ²²⁴ Id., art. 20.

* ²²⁵ COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN, Premier rapport sur l'application de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») (ci-après cité «Premier rapport sur l'application de la directive sur le commerce électronique»), 21 novembre 2003, Com(2003) 702 final, Commission des communautés européennes, p. 22, en ligne sur : europa < http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/rpt/2003/com2003_0702fr01.pdf> (site visité le 15 janvier 2004).