L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

B- Le solidarisme contractuel

Plusieurs auteurs français font état d'un brusque changement dans le droit des contrats amorcé dans les années 1980 (1), ledit phénomène se traduit par une hypertrophie du devoir de loyauté entre les parties durant les rapports contractuels (2).

1) La résurgence du solidarisme contractuel en France

Le professeur Rémy CABRILLAC remarque qu'« un courant de pensée aux racines anciennes quoique floues, le solidarisme contractuel, a récemment ressurgi, porté par de jeunes et talentueux auteurs, pour considérer le contrat non plus comme la rencontre d'intérêts égoïstes

⁴²François Campagnola, Bonne foi et loyauté en droit des contrats, 16 sept. 2016, article consulté le 24 janv. 2017, disponible sur http://www.village-justice.com/articles/Bonne-foi-loyaute-droit-des-contrats,23007.html

⁴³ M. Mehanna, La prise en compte de l'intérêt du contractant, Thèse Paris II, 2014, p. 105.

⁴⁴ Ibid., p.104.

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mais une oeuvre de coopération entre partenaires. Cette conception se traduirait en particulier par un devoir de loyauté et de coopération des parties pour la bonne exécution du contrat »⁴⁵.

Toutefois, comme le fait remarquer l'auteur « le solidarisme contractuel est loin de faire l'unanimité en doctrine »⁴⁶.

Certains auteurs tels que le professeur Manuela BOURASSIN pensent en effet que « le solidarisme contractuel dans les contrats unilatéraux n'a pas de sens. (...) Dans la mesure où ces contrats ont pour fonction de protéger les intérêts d'une seule partie, il est encore plus contestable dans les contrats synallagmatiques de justifier le devoir de solidarité par l'union des intérêts des parties. Si des raisons pratiques et idéologiques permettent de discuter le bien-fondé de la justification du devoir de coopération par le solidarisme en matière de contrats synallagmatiques, ce sont des raisons purement juridiques qui imposent d'écarter cette justification en matière de contrats unilatéraux »⁴⁷.

Ainsi, tout d'abord, le professeur rejette le solidarisme dans un contrat synallagmatique étant donné que l'union des intérêts des contractants est insensée - les intérêts étant divergents. Ensuite, le professeur BOURASSIN rejette le solidarisme contractuel dans le contrat unilatéral puisque dans ledit contrat il n'y a qu'un seul contractant qui s'engage envers l'autre -- il n'y a que les intérêts d'une seule partie qui doivent être pris en compte.

Toutefois, si le solidarisme contractuel est contesté, le droit positif français exige une prise en compte des intérêts du cocontractant le plus faible même si le contractant dominant ne s'est pas engagé envers celui-ci - cas de l'engagement unilatéral. D'ailleurs, ce principe est clairement mis en exergue dans le cautionnement à travers les informations obligatoires imposées au créancier.

2) Le solidarisme contractuel et l'obligation d'information

Le professeur Murielle FABRE-MAGNAN constate que « comme la morale, [le droit] est passé d'une exigence de loyauté entre les parties à une volonté d'aider la partie la plus faible,

⁴⁵ Remy Cabrillac, Droit des obligations, 11e éd., Coll. Cours Dalloz (série Droit privé), Paris, Dalloz, 2014, n ° 27, p. 30-31.

⁴⁶ Ibid.

⁴⁷ M. Bourassin, L'efficacité des garanties personnelles, préf. V. Brémont et M-N. Jobard-Bachellier, coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, LGDJ, 2006, n° 156, p. 77.

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impliquant un devoir positif d'informer celui qui ne peut pas s'informer »⁴⁸. L'on constate déjà une certaine hypertrophie de la bonne foi.

En effet, « entendu comme l'union des cocontractants en vue d'atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l'un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de l'autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices »⁴⁹, telle est la définition du phénomène proposée par l'avocat général de la Cour de cassation française, Maître Jean CEDRAS. Les contractants ne sont donc plus contraints de se débrouiller tout seuls, mais de collaborer en faisant preuve d'altruisme, de solidarité, voire de fraternité⁵⁰.

Le juriste affirme donc que pour le courant solidariste, « la liberté postule l'égalité des parties, or celles-ci sont bien souvent de facto inégales. Le contrat n'est donc pas librement formé et sa force obligatoire doit être assouplie au bénéfice du plus faible »⁵¹.

D'ailleurs, le professeur Friedrich KESSLER mettait déjà le monde en garde contre les contrats standardisés qui, selon lui, peuvent devenir des « instruments efficaces dans les mains de seigneurs industriels et commerciaux puissants en leur permettant d'imposer à une foule de vassaux un nouvel ordre féodal de leur propre création »⁵².

Aussi, Mademoiselle Sophie LE GAC-PECH établit un lien direct entre obligations d'information et solidarisme contractuel puisque l'auteure définit l'obligation d'information comme « une exigence de transparence en matière contractuelle, elle interdit de dissimuler des éléments intéressant la relation contractuelle, d'adopter un comportement opaque ou tendancieux à l'égard de son cocontractant en ne lui révélant pas toutes les informations connues »⁵³.

⁴⁸ M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, Thèse, bibliothèque de droit privé, 1992, n° 5.

⁴⁹ Jean Cédras, Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation, article disponible sur le site

https://www.courdecassation.fr/publications 26/rapport annuel 36/rapport 2003 37/deuxieme partie tud es documents 40/tudes diverses 43/doctrine devant 6260.html [consulté le 3 février 2017]

⁵⁰ Ibid.

⁵¹ Idem.

⁵² Friedrich Kessler, Columbia Law Review, vol. 43, 1943, p. 640. Traduit de l'anglais par Alice Dhonte dans son mémoire intitulé « Le contrat dans la pensée américaine de Friedrich Kessler », Mémoire de l'université de Lille II, 2001.

⁵³ S. le Gac-Pech, L'obligation omniprésente, mais en mal de connaissance ? ; RLDC 2012/97, n° 4828, p. 87.

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L'auteur ajoute que lesdites obligations légales « [imposent] également aux parties d'agir avec clarté et honnêteté au moment de la conclusion du contrat comme lors de son exécution »⁵⁴.

Au professeur MALAURIE et son équipe de surenchérir en disant que « l'obligation d'information consiste à communiquer à son contractant une information de manière compréhensible par lui »⁵⁵. Les juristes montrent ainsi l'altruisme exacerbé exigé par le législateur solidariste.

Le solidarisme contractuel est donc un courant idéologique qui prône l'égalité juridique entre contractants inégaux en fait. Mais, en ce qui concerne le contrat de cautionnement, nous verrons plus infra que l'inégalité entre le fort et le faible n'est pas uniquement une inégalité de fait.