L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

B- L'information du certificateur de caution

Nous verrons pourquoi la communication, par le créancier garanti, de l'information périodique (1) serait inconvenante dans la certification de caution. En revanche, il n'y a aucune difficulté en ce qui concerne l'information ponctuelle (2).

1) L'information périodique du certificateur de caution

En France, alors que la certification de caution fait partie intégrante du Code civil¹⁸¹, l'information du certificateur de caution est inexistante.

179 M. Fabre-Magnan, Op. cit., idem.

180 Cass. Com., 11 avr. 2012, Bull. Civ. IV, n° 76.

181 L'alinéa 2 de l'article 2291 de l'ancien Code civil français dispose qu'« on peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l'a cautionné »

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Ainsi, de manière corrélative, l'Acte uniforme relatif aux sûretés de 2010 fait mention de la certification de la caution dans son article 21. En effet, ledit article 21 de l'AUS fait des certificateurs de caution, « les cautions simples de la caution certifiée ».

Toutefois, si l'alinéa 1^er de l'article 29 de l'AUS dispose que « toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette [...] », cette disposition ne permet pas de faire du certificateur un bénéficiaire de l'information semestrielle. En effet, le certificateur ne peut opposer au créancier que les exceptions inhérentes à la dette et appartenant au débiteur principal alors que l'information périodique est une exception appartenant à la caution poursuivie et non au débiteur principal.

Nous avons vu que le certificateur de caution n'avait aucun lien de droit avec le débiteur principal, par conséquent le créancier pourrait lui opposer le secret bancaire pour lui refuser le droit à l'information des cautions (a). Or, le certificateur de caution est en relation avec la caution qui est bénéficiaire de l'information (b). Nous essaierons donc de déterminer dans quelle mesure, en droit de l'OHADA, le certificateur de caution pourrait être informé de l'évolution de la dette en dépit du fait qu'il ne soit pas un bénéficiaire de l'information de la caution en droit français.

a. L'information périodique du certificateur à la charge de créancier initial

Le principal obstacle à l'information périodique du certificateur est le secret bancaire. Le secret bancaire représente le secret professionnel de la banque. Il s'agit donc d'une « obligation dont le respect est sanctionné par la loi pénale, imposant à certains professionnels de taire les confidences recueillies au cours de l'exercice de leur profession »¹⁸². En France, l'article 226-13 du Code pénal dispose que « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».

Au Gabon, aux termes de l'article 289 du Code pénal de 1963, la violation du secret professionnel entraîne une peine privative de liberté d'un à six mois et une sanction pécuniaire allant de 24 000 à 240 000 francs.

182 Raymond Guillien et al., Op. cit., p. 791.

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Pourtant, en ce qui concerne l'information du certificateur et le secret bancaire, nous constatons que le secret bancaire ne serait pas une barrière à l'information du certificateur.

En effet, en raisonnant par analogie, nous remarquons qu'en France, il a été jugé que « le secret bancaire, prévu à l'article L.511-33 du Code monétaire et financier n'est pas absolu et, notamment, ne saurait être valablement opposé, par un établissement de crédit, à la caution à laquelle il réclame paiement, pour se dispenser d'établir la preuve de l'existence et du montant de la créance qu'il allègue »¹⁸³. En effet, « la caution n'est pas un tiers à l'égard de la banque ni à l'égard du débiteur principal »¹⁸⁴.

Aussi, dans la même affaire, la haute juridiction a jugé que « dès lors qu'il appartient au banquier d'établir l'existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d'obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l'administration d'une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire »¹⁸⁵. Donc, en matière de preuve, le secret professionnel n'est pas opposable aux ayants droit de la caution, or l'éventuel certificateur de caution est un ayant droit de celle-ci eu égard le recours subrogatoire qu'il possède envers ladite caution.

En outre, il suffirait d'imposer le secret bancaire au certificateur de caution pour que celui-ci puisse bénéficier lui aussi de l'information périodique sans menacer la confidentialité de l'information. D'ailleurs, en France, l'article 511-33 du Code monétaire et financier dispose que « Les personnes recevant des informations couvertes par le secret professionnel, qui leur ont été fournies (...) doivent les conserver confidentielles ».

Mais, le certificateur de caution pourrait lui aussi être informé d'une manière peu orthodoxe. b. L'information périodique du certificateur à la charge de la caution

Cette information se déduit très facilement puisque la caution étant bénéficiaire de l'information, pourquoi ne pourrait-elle pas en faire profiter son certificateur ? Toutefois, ce procédé bouleverserait le principe de loyauté dans le cautionnement du moins en matière d'obligation d'information.

183 Cass. Com., 16 déc. 2008, Bull. civ. IV, n° 206.

184 Ibid.

185 Cass. Com., 16 déc. 2008, préc.

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En effet, en ce qui concerne l'information de la caution, le devoir de loyauté n'existe que dans les rapports entre la caution et le créancier et non pas dans les rapports existant entre la caution et le débiteur principal. D'ailleurs, le débiteur initial n'est soumis à aucune obligation d'information au profit de la caution qu'il offre au créancier. Comment donc concevoir que la caution devrait informer son certificateur alors que celui-ci est son créancier potentiel?

Nous comprenons qu'une information communiquée par la caution dans la certification ne serait pas très orthodoxe. En effet, dans l'hypothèse où le créancier initial manquerait à son obligation envers la caution, le certificateur ne pourrait pas exercer de recours pertinent ni contre la caution qui n'a pas été informée ni contre le créancier qui a omis d'informer la caution. Toutefois, une telle information serait cohérente si la caution est un véritable professionnel capable de collecter, traiter et communiquer l'information.

Donc, le certificateur de caution ne pourrait être informé (sur l'évolution de la dette) que par le créancier initial ou par une caution professionnelle. Cependant, on ne rencontre aucune difficulté pour la communication de l'information ponctuelle au certificateur.

2) L'information ponctuelle du certificateur de caution

En droit de l'OHADA comme en droit français et en ce qui concerne l'information ponctuelle, le certificateur de caution, de par la relation qu'il a le créancier, peut réclamer d'être informé sur la défaillance du débiteur principal bien qu'il n'ait aucun lien de droit avec lui au sens de l'article 13 de l'AUS de 2010.

En effet, d'une part, comme nous l'a fait remarquer le professeur Séverine CABRILLAC¹⁸⁶, le créancier initial peut, en cas de défaillance du débiteur principal, saisir soit la caution soit son certificateur, quitte au certificateur d'opposer au créancier son bénéfice de discussion. D'autre part, toute poursuite du créancier doit toujours être précédée d'une mise en demeure valant alors information ponctuelle¹⁸⁷.

Néanmoins, concernant l'objet de l'information ponctuelle dans la certification de caution, l'on pourrait se poser la question de savoir si ce n'est pas la défaillance de la caution certifiée qui devrait être communiquée au certificateur plutôt que celle du débiteur principal avec

¹⁸⁶M. Cabrillac, Ch. Mouly et al., Op. cit., n° 61, p.52, préc. ; article 1344 du Nouveau Code civil français d'octobre 2016 : « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l'obligation ».

187 CA Paris, 31 oct. 1998, JurisData n° 1998-023660.

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lequel le certificateur n'a aucun lien. Cependant, dans les deux cas, le certificateur serait tenu informé et serait protégé au moyen de l'information.

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