L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

Paragraphe 2 : l'information des sous-cautions et des certificateurs de caution

Nous tenterons de comprendre le comportement du droit positif français vis-à-vis des sous-cautions (A) et des certificateurs de caution (B) à propos des obligations d'information. En effet, le certificateur de caution et la sous-caution sont certes des contre-garanties, mais ils sont également des cautions. Nous suggérerons dans chaque partie un moyen d'informer la sous-caution et le certificateur.

173 Ph. Simler, Op. cit., n° 116.

174 Ph. Simler, Op. cit., idem.

175 M. Cabrillac, Ch. Mouly et al., Op. cit., n° 61, p.52.

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A- L'improbable information de la sous-caution

Nous verrons pourquoi la communication, par le créancier initial, de l'information périodique (1) et celle de l'information ponctuelle (2) serait incohérente dans le sous-cautionnement.

1) L'information périodique de la sous-caution

En droit de l'OHADA, tout comme en droit français, nous avons relevé qu'il n'existe aucun lien de droit entre la sous-caution et le créancier initial [voir schéma], par conséquent la sous-caution n'étant liée qu'à la caution de premier degré et au débiteur principal, elle ne peut pas réclamer que le créancier initial l'informe au même titre que la caution de premier degré.

D'ailleurs, le défaut de lien de droit est mis en exergue dans un arrêt du 3 décembre 1985 de la chambre commerciale de la Cour de cassation française qui a jugé que « la caution ne peut pas se prévaloir à l'encontre de la sous-caution de la subrogation dans les droits du créancier, ces droits existant contre le débiteur principal et non contre la sous-caution qui n'a aucun rapport avec le créancier »¹⁷⁶. Ainsi, le créancier initial ne peut pas être l'obligé d'un tiers au contrat de cautionnement.

Aucune obligation d'informer la sous-caution ne peut donc peser sur le créancier initial. En revanche, la sous-caution a un lien de droit avec le débiteur principal (b) et la caution (a) -- l'état de la dette du premier étant communiqué à la seconde.

a. L'information périodique de la sous-caution à la charge de la caution

Comment imposer une information à la charge de la partie que le législateur entend protéger ? Telle est la difficulté à laquelle on est confronté lorsque l'on veut que l'information périodique soit communiquée par la caution.

En France, le professeur LEGEAIS fait remarquer que « les dispositions légales concernant les cautions telles que les obligations d'information ne peuvent être étendues par analogie aux sous-cautions »¹⁷⁷. D'ailleurs, la Cour de cassation française a jugé que « la caution n'est pas tenue d'informer la sous-caution »¹⁷⁸. Néanmoins, en droit de l'OHADA, le législateur pourrait faire une entorse à ce principe afin que les sous-cautions soient elles aussi bénéficiaires de l'information périodique.

176 Cass.com., 3 déc. 1985, Bull. civ. IV n° 288, p.245.

177 D. Legeais, Op. cit., n° 86, p. 65.

178 Le professeur Dominique Legeais cite à la page 86 de son ouvrage l'arrêt Cass. Com., 3 déc. 2003, Bulletin 2003 IV N° 188 p. 211.

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Ainsi, afin de résoudre le problème de l'information de la sous-caution, il faudrait tout d'abord rejeter l'idée de la surprotection de la caution et accepter que celle-ci ait également des devoirs notamment un devoir de loyauté envers la sous-caution. D'ailleurs, c'est la caution qui exige au débiteur principal de lui fournir une sûreté personnelle, par conséquent on ne voit pas pour quelles raisons le législateur africain refuserait de prévoir une information de la sous-caution.

Ensuite, dans les rapports entre le débiteur principal et la caution, il faudrait imposer une attitude active à la caution dans la recherche de l'information sur l'état de la dette afin qu'elle puisse transmettre celle-ci à la sous-caution. D'ailleurs, la caution devrait être tenue d'informer la sous-caution de la même manière que le créancier initial est lui-même tenu d'informer ladite caution. Pour ce faire, la caution devrait faire preuve de vigilance et être à l'affût de l'information.

Toutefois, avec un tel raisonnement, seules les cautions professionnelles pourraient entreprendre les investigations nécessaires pour acquérir l'information sur l'état de la dette afin de communiquer celle-ci à la sous-caution. Il s'opérerait ainsi une discrimination au détriment des cautions profanes qui seraient injustement tenues à une obligation d'informer la sous-caution alors qu'elles en sont incapables.

Donc, en droit de l'OHADA, afin d'informer la sous-caution de l'évolution de la dette, le législateur devrait opérer une dérogation au principe de la protection des contractants. Cependant, la sous-caution pourrait s'informer à la source.