L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

Section 2 : la difficile information de la sous-caution et du certificateur de caution

Il convient de préciser d'emblée que si le cautionnement est une garantie de paiement, le sous-cautionnement et la certification de caution sont des contre-garanties. Pourtant, le droit français du cautionnement a oublié la sous-caution et le certificateur de caution comme en témoigne le professeur Bernard SAINTOURENS¹⁶⁴. Toutefois, les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL font remarquer non seulement que « le sous-cautionnement est très fréquent lorsque la caution est un professionnel étant donné qu'elle exige que le débiteur lui fournisse des contre-garanties »¹⁶⁵, mais aussi que « le plus souvent la sous-caution est le dirigeant de la société débitrice principal » 166.

En droit de l'OHADA, nous constatons que l'Acte uniforme de 2010 a également oublié ces deux grands acteurs du monde des affaires. En effet, d'une part si la certification de caution est présente à l'article 21 de l'AUS de 2010, l'information du certificateur n'y est nullement consacrée. D'autre part, il n'y a aucune trace du sous-cautionnement.

Ainsi, afin de mieux comprendre les contre-garanties citées plus haut, les mécanismes du sous-cautionnement et de la certification de caution seront expliqués (Paragraphe 1). Puis, nous verrons dans quelles mesures lesdits garants pourraient bénéficiers des informations obligatoires (Paragraphe 2).

164 B. Saintourens, Certificateurs de caution et sous-cautions : les oubliés des réformes du droit du cautionnement, in mél. M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, n° 397 et s.

165 M. Cabrillac, Ch. Mouly et al., Op. cit., n° 62, p.53.

166 Ibid.

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Paragraphe1 : Définition et notion

Nous expliquerons tout d'abord la notion de sous-cautionnement (A), puis celle de certification de caution (B).

A- Le sous-cautionnement

Créancier
initial

Débiteur principal

Sous caution

Caution

Le sous-cautionnement (les flèches indiquent le sens des actions en paiement)

Pour le professeur Dominique LEGEAIS, « le sous-cautionnement consiste pour une caution à se faire garantir par une tierce personne, la sous-caution, le remboursement de ce qu'elle peut avoir à payer en cas de défaillance du débiteur principal »¹⁶⁷. En d'autres termes, il s'agit du cas dans lequel le risque d'insolvabilité du débiteur principal à l'échéance est tellement grand que la caution veut d'une part prévoir le payement de la dette en lieu et place du débiteur principal et d'autre part, elle veut prévenir le remboursement de la dette par la fourniture d'une caution d'où l'expression « sous-caution ». La caution sait qu'elle va payer la dette, mais elle veut que le débiteur lui garantisse le remboursement des sommes qu'elle déboursera.

Donc, une conséquence juridique importante est observable. Ainsi, la Cour de cassation française a décidé que « la sous-caution ne peut pas se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal au profit du créancier »¹⁶⁸. En effet, la sous-caution n'a aucun lien

167 D. Legeais, Op. cit., n° 85, p.63.

168 Cass. Com., 27 mai 2008 : D. 2008, act. Jurispr. 1546, obs. V. Avena-Robardet et p. 2398, note crit. O. Gout.

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de droit avec le créancier initial (le créancier du débiteur principal) puisque la sous-caution ne souscrit aucun engagement envers ledit créancier, mais s'engage envers la caution¹⁶⁹.

Aussi, lesdites exceptions inhérentes à la dette et appartenant au débiteur principal sont, aux termes de l'article 29 de l'AUS, celles qui « tendent à réduire, éteindre ou différer la dette ». L'information de la caution en fait donc partie de par la sanction qui en frappe le défaut.

La première contre-garantie que nous avons vue est donc une sûreté personnelle donner par le débiteur principal en faveur de sa caution, la seconde contre-garantie est une sûreté personnelle donner par la caution en faveur du créancier initial.