L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

a. L'aval et le cautionnement en droit français

En droit français, l'aval est une garantie personnelle similaire au cautionnement (1°). Cependant, si le mécanisme de l'aval ressemble à celui du cautionnement, pour le législateur et le juge français, l'avaliste ou le donneur d'aval n'est pas une caution (2°), mais celui-ci pourrait cumuler la qualité de caution sous certaines conditions (3°).

1°) Définition et identité de nature

L'aval est une « garantie donnée sur un effet de commerce par une personne appelée «donneur d'aval» ou «avaliste», qui s'engage à payer tout ou partie de son montant à l'échéance, si le ou les signataires pour lesquels l'aval a été donné, appelés les «avalisés», ne le font pas »¹⁴¹. D'emblée, on note des similitudes avec le cautionnement qui, rappelons-le, se définit comme étant le « contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même »¹⁴².

Aussi, le professeur Sévérine CABRILLAC explique que le cautionnement et l'aval sont intimement liés. En effet, « avant la loi du 31 décembre 1953, les sociétés de caution mutuelle ne pouvaient donner leur garantie que par aval » et que même « si la forme de leur garantie est aujourd'hui libre, la pratique de l'aval reste vive »¹⁴³. D'ailleurs, le professeur SIMLER affirme que « la jurisprudence sur l'aval a contribué dans une large mesure à la détermination des solutions relatives au cautionnement solidaire »¹⁴⁴. L'aval s'apparente alors à un « cautionnement cambiaire »¹⁴⁵, tandis que le professeur Laurent AYNES affirme clairement que l'aval est le cautionnement d'un effet de commerce¹⁴⁶.

Du côté des juridictions, une Cour d'appel française avait retenu l'identité de cautionnement à l'aval en décidant « que le donneur d'aval est par définition une caution et que, sous réserve de son caractère commercial et cambiaire, le contrat qu'il souscrit suit les règles du cautionnement »¹⁴⁷. Il revint ensuite à la Cour de cassation¹⁴⁸ de voir dans l'aval un

141 Raymond Guillien et al., Op. cit., p. 93.

142 Article 13 de l'acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés de 2010.

143 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S.Cabrillac, Ph. Pétel, Op.cit., n° 416, p. 298.

144 Ph SIMLER, Op. cit., n° 108, p.116.

145 Raymond Guillien, idem.

146 Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, 2e éd., 2006, Defrénois, n° 232, p. 85.

147 CA Besançon, 13 févr. 1974 : D. 1975, p.230, note Crionnet ; RTD com. 1975, p. 331, obs. Cabrillac et Rives-Lange.

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cautionnement solidaire étant donné que l'alinéa 7 de l'article L511-21 du Code de commerce dispose que « le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant ».

Ainsi, le caractère de solidarité du cautionnement cambiaire tient du fait que le cautionnement soit réputé solidaire en l'absence de précision¹⁴⁹, par conséquent en tant que caution solidaire, l'avaliste ne dispose donc pas du bénéfice de discussion ni celui de division de la caution simple. L'aval est alors « une variété de cautionnement solidaire »¹⁵⁰.

Toutefois, en droit français tout comme en droit OHADA, le cautionnement et la solidarité ne se présument pas 151.

Ainsi, en droit français, l'aval est donc considéré comme étant un cautionnement solidaire, mais curieusement l'on constate une différence flagrante entre le régime de la caution et celui de l'avaliste.

2°) L'information périodique et l'avaliste

Ayant pourtant qualifié l'aval de cautionnement solidaire en 1994, la Cour de cassation française a récemment refusé d'accorder à l'avaliste l'information annuelle de la caution¹⁵² aux motifs que « l'aval qui garantit le paiement d'un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d'un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise »¹⁵³. Rappelons qu'en France, le « concours financier » est l'une des conditions de l'information périodique de l'article L.313-22 du CMF. En effet, seuls « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique » sont débiteur de l'information périodique.

Aussi, toujours en France, d'autres prérogatives de la caution ont été refusées à l'avaliste : le devoir de mise en garde de la caution « non avertie »¹⁵⁴ et l'exception de disproportion de

148 Cass. Com., 25 oct. 1994 ,Bulletin 1994 IV, n° 312 p. 253,IR ; JCP E 1995, I, 482, n° 2, obs. Ph.SIMLER et Ph. DELEBECQUE.

149 Article 20 al. 1 de l'AUS dispose que « le cautionnement est réputé solidaire ».

150 D. LEGEAIS, Op. cit., n° 76, p.56.

151 Sur le caractère exprès du cautionnement : Article 14 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés et l'article 2292 du Code civil français ancien ; sur la solidarité : al.1 de l'article 1202 du Code civil français.

152 Cass.com., 16 juin 2009, n° 08-14532, Bulletin 2009, IV, n° 79.

153 Ibid., « le concours financier à une entreprise » étant la condition de l'information de la caution dans l'article L.313-22 du Code monétaire et financier français.

154 Cass. Com., 30 oct. 2012, n ° 11-23519, Bulletin civ. 2012, IV, n° 195.

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l'engagement¹⁵⁵. L'aval serait donc un cautionnement vidé de sa substance, à savoir les exceptions de la caution. À ce sujet, le professeur SIMLER affirme qu'« il est vrai que l'autonomie de l'effet de commerce par rapport au rapport de base rend l'obligation d'information malaisée, voire impossible si l'établissement de crédit n'est devenu porteur que par voie d'endossement »¹⁵⁶.

Toutefois, le professeur Sévérine CABRILLAC prévient que « ces décisions ne mettent pas en lumière une différence de nature entre le cautionnement et l'aval, mais simplement l'existence de dispositions propres à ce dernier » étant donné que « l'abandon de la qualification de cautionnement (à l'aval) obligerait à reconstruire le régime de cette garantie, ouvrant une période de forte incertitude »¹⁵⁷.

L'affirmation du professeur SIMLER (plus supra) laisse subsister un doute puisque celui-ci fait tacitement référence à une situation dans laquelle l'établissement de crédit pourrait devenir porteur d'effets de commerce par une autre voie que celle de l'endossement. En effet, nous pouvons déduire alors que si l'avaliste n'est pas bénéficiaire de l'information périodique, un cumul de qualités pourrait octroyer à l'avaliste le droit d'être tenu informé.

3°) L'aval par acte séparé et le cautionnement omnibus

Les professeurs Séverine CABRILLAC et Philippe PETEL font remarquer que « certains établissements de crédit ont recours [à l'aval par acte séparé] pour les cautionnements omnibus afin de bénéficier des avantages du droit cambiaire pour le cas où des effets de commerce seraient émis »¹⁵⁸. Ainsi, l'aval par acte séparé « vaut cautionnement solidaire pour toutes les dettes ordinaires et aval pour les dettes cambiaires »¹⁵⁹.

Sur l'efficacité de la nature duale de l'aval, le professeur LEGEAIS disait que si le créancier bénéficiaire de l'aval doit prouver que le garant s'est engagé comme caution à son égard, se prévalant du seul cautionnement, il peut faire échec au jeu de la prescription rapide des engagements cambiaires¹⁶⁰.

155 Cass. 1^re civ. 19 déc. 2013, n° 12-25.888 : Bulletin civ. 2013, I, n° 255.

156 Ph. SIMLER, Op. cit., n° 437, p.451.

157 M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Op.cit., n° 415, p.298.

158 Ibid., n° 418, p.299.

159 Ibid.

160 D. Legeais, Op. cit., idem.

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Ce besoin de preuve de la nature de l'engagement souscrit par l'avaliste est encore plus marqué dans un aval par acte séparé valant cautionnement. En effet, le doyen SIMLER remarque que « même lorsque les conditions de forme sont remplies, il y a cautionnement et non aval si le signataire a manifesté clairement son intention de ne pas s'engager cambiairement » et qu'« à l'inverse, si l'acte qualifié aval par son signataire ne répond pas au formalisme cambiaire, il ne peut valoir comme tel ». En revanche, le professeur SIMLER précise qu'il est « cependant possible de voir dans un tel acte un cautionnement de droit commun ou au moins, suivant les circonstances, un commencement de preuve d'un tel cautionnement »¹⁶¹.

Aussi, la Cour de cassation française a imposé pour la validité des avals par acte séparé qu'il faut que les effets garantis soient précisés en montant, en nature et durée, au moins sur un acte complémentaire¹⁶².

Si l'information de l'avaliste pose donc un certain nombre de difficultés en droit français, il n'en est rien en droit communautaire africain du moins dans la pratique du droit.

b) L'aval et le cautionnement en droit communautaire OHADA

En droit OHADA, l'article 12 de l'AUS de 2010 ne compte aucunement l'aval parmi les sûretés personnelles. En effet, ledit article dispose que « les sûretés personnelles régies par le présent acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome ».

Cependant, on constate que les juridictions africaines confondent l'aval et le cautionnement, l'un étant employé pour l'autre¹⁶³. En effet, dans l'espèce citée en référence, d'une part on remarque que le défendeur a avalisé des dettes cambiaires et le Tribunal de grande instance du Mfoundi (Cameroun) le considère comme une caution hypothécaire solidaire qui aux termes de l'article 39 de l'AUPSRVE ne bénéficie pas de délais de grâce à cause du caractère cambiaire de la dette cautionnée.

D'autre part, sur le refus de délais de grâce, après avoir refusé le paiement échelonné du créancier, l'article 39 précité dispose que « toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, la juridiction compétente peut, sauf pour les

161 Cass.com., 19 février 1991, Bull. civ. IV,1991, n° 81 p. 55 ; l'aval par acte séparé garantissait le remboursement d'un prêt et non d'effets de commerce et a été implicitement requalifié en cautionnement de droit commun.

162 Cass. Civ., 7 mars 1944 : D. 1945, note J.Hamel ; Cass. Com., 16 mars 1970, Bull. civ., IV, 1970, n° 99, p.93.

163 TGI du Mfondi, jugement civil n° 516 du 28 mai 2003, affaire Amougou Kono c/ BICEC, Ohadata J-08-111.

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dettes d'aliments et les dettes cambiaires, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la limite d'une année ».

L'aval est donc un cautionnement en droit OHADA, par conséquent l'avaliste en zone OHADA compterait sûrement parmi les bénéficiaires des informations de la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement.

La largesse du droit de l'OHADA permettrait donc à certaines garanties personnelles d'être considérées et traitées comme des cautions même si elles se distinguent plus ou moins du cautionnement et des sûretés personnelles. Toutefois, une telle conclusion est bien sûr à prendre au conditionnel puisque le législateur africain aurait, semble-t-il, emboîté le pas du législateur français concernant l'information de certaines cautions dont l'information posait en effet un certain nombre de difficultés.