L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

b. L'information des cautions intégrées et intéressées

On entend par cautions intégrées, les dirigeants sociaux, les associés et les actionnaires qui auraient consenti un cautionnement à leur entreprise. Les cautions intéressées, quant à elles, sont celles qui sont intéressées par l'activité économique du débiteur principal, celles qui s'impliquent d'une manière ou d'une autre dans ladite activité. Toutefois, contrairement aux cautions intégrées, ces cautions intéressées sont nombreuses, voilà pourquoi nous ne retiendrons parmi celles-ci que les cautions professionnelles que sont les établissements de crédit et les sociétés de cautions mutuelles.

Dès lors, l'on comprend l'interrogation sur la pertinence ou la nécessité d'informer lesdites cautions de l'évolution de la dette. En effet, dans le cas des dirigeants sociaux, on ne saurait comprendre pourquoi le créancier serait tenu de les informer sur l'état de la dette de la société qu'ils cautionnent et dont ils ont la gestion.

Ainsi, le doyen SIMLER remarque que « plusieurs cours d'appel françaises ont dans un premier temps jugé que ces dirigeants, par ailleurs parfaitement informés de par leurs fonctions des encours de leur société, ne pouvaient se retrancher derrière un prétendu manque d'information pour échapper au paiement des accessoires de la dette garantie »¹³².

En ce qui concerne l'incohérence de l'information des cautions intéressées que sont les établissements de crédit et les sociétés de caution mutuelle, il convient de noter tout d'abord

129 Article 14 de l'AUS de 2010.

130 Articles 14 et 19 de l'AUS.

131 TPI Yaoundé Centre Adm., ordonnance n° 794/c du 8 juillet 2004, affaire Tioma Hélène, Kamche c/ Mme Chembou Annie, Sobze Emilienne Madeleine et autres ; Ohadata J-04-418.

132 Ph. Simler, Op. cit., n° 436, p.449. ; Le professeur Simler cite, entre autres, les décisions : CA Poitiers, 13 déc.

1989 : JurisData n° 1989-051393 ; CA Pau, 31 janv. 1991 : LPA 22 nov. 1991, n° 140, obs. Luby ; CA Paris, 25 avr. 2003 : JurisData n° 2003-214466.

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que « la caution bancaire permet notamment aux entreprises d'obtenir certaines facilités en matière fiscale et douanière, en matière de marchés publics et privés, de commerce extérieur, d'opérations de construction (...) le cautionnement bancaire procure au créancier une très grande sécurité »¹³³.

Ensuite, le professeur Séverine CABRILLAC explique que « la caractéristique commune à toutes les cautions professionnelles est d'avoir, envers le cautionnement, une attitude beaucoup plus réaliste que les cautions profanes »¹³⁴. En effet, « évaluant et limitant le risque, la caution professionnelle exclut tout sentiment de sa relation avec le débiteur principal »¹³⁵, voilà pourquoi « elle se conduit en créancier potentiel du remboursement et à chaque occasion vérifie la solvabilité du débiteur »¹³⁶.

Vu ce qui précède, on comprend pourquoi « l'Association française des établissements de crédit a recommandé à ses membres, le 8 juillet 1985, de ne pas appliquer entre eux la prescription légale »¹³⁷. Pourtant, la Cour de cassation française avec d'autres Cours d'appel a jugé que l'information était due à toutes les cautions, peu importe leur qualité¹³⁸. Donc, si l'information périodique des cautions intégrées ou intéressées est contestable, elle est due par le créancier.

Ainsi, en droit français comme en droit de l'OHADA, législateur ne fait aucune discrimination du point de vue de la qualité de la caution. En effet, l'AUS ne fait aucune distinction entre les cautions générales. Aussi, nous remarquons qu'en dépit de la restriction de son champ d'application en matière d'information périodique de la caution, le droit de l'OHADA est plus large quant à la notion de cautionnement.

B- Les exceptions du droit de l'OHADA : l'information des cautions réelles et des avalistes

On constate que bien que le droit français soit très développé, il n'en demeure pas moins qu'il peut se montrer rigide à bien des égards surtout lorsqu'il s'agit de notions juridiques. Ainsi,

133 Ph. Simler, Op.cit., n° 2, p.2.

134 M. Cabrillac et al., Op. cit., n° 49, p. 44.

135 Idem.

136 Ibid.

137 Ph. Simler, Op.cit., n° 436, p. 449.

138 Cass. Com., 25 mai 1993, Bull.civ. IV, n° 203 ; CA Orléans, 30 juin 1992 : JurisData n° 1992-043151 ; CA Nîmes, 18 févr. 1998 : JurisData n° 1998-030605.

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pour des raisons très subtiles, le droit français ne reconnaît pas le cautionnement réel (1) et s'interroge sur l'identité de nature de l'aval (2).

1) L'information de la caution réelle

En France, la Cour de cassation a estimé que « la sûreté réelle constituée en garantie de la dette d'un tiers n'est pas un cautionnement »¹³⁹, par conséquent le cautionnement réel n'existe pas en droit positif français. Cependant, le professeur Simler rappelle que l'opération juridique traditionnellement appelée « cautionnement réel » n'est autre que la constitution d'une sûreté réelle par un tiers¹⁴⁰.

La caution réelle n'est donc pas bénéficiaire de l'information périodique prévu pour les autres cautions pour refus de reconnaissance du cautionnement réel en droit français.

En droit OHADA, le problème ne se pose guère. En effet, l'article 22 de l'Acte uniforme relatif aux sûretés de 2010 reconnaît l'existence du cautionnement réel lorsqu'il dispose que « la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens ». D'ailleurs, le second alinéa dudit article dispose que « (la caution) peut également limiter son engagement à la valeur de la réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté ».

Donc, en droit de l'OHADA, non seulement la caution réelle existe, mais aussi elle est l'une des bénéficiaires, sous certaines conditions, des informations de la caution. La première exception en matière de destinataire de l'information obligatoire est donc la caution réelle, l'autre exception donne encore plus de fil à retordre aux juristes et aux juridictions français quant à sa nature et au régime auquel elle devrait être soumise.

2) L'information de l'avaliste

Afin de déterminer si l'avaliste fait partie ou non des bénéficiaires des informations obligatoires, nous ferons une comparaison entre la notion de l'aval en droit français (a) et celle de l'aval en droit de l'OHADA (b). En effet, la notion d'aval crée un imbroglio quant au régime auquel il devrait être soumis.

139 Ch. mixte, 2 déc. 2005, JCP 2005. II. 10 183, note Simler ; D. 2006, p. 729, avis Sainte-Rose et note Aynès.

140 Ph. Simler, Op. cit., n° 19, p. 23.

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