L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

B- La vigilance du contractant dans la société libérale

Il s'agit d'un principe qui n'est pas désuet de nos jours en dépit de l'interventionnisme des législateurs africain et français dans le droit des contrats.

D'ailleurs, à ce sujet, PORTALIS déclarait déjà en son temps qu'« On gouverne mal quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L'office de la loi est de nous protéger contre la fraude d'autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S'il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu'une longue et honteuse minorité ; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition »²⁰.

PORTALIS encourageait ainsi le libéralisme contractuel et un certain individualisme dans le droit des contrats au lieu de l'ingérence du législateur.

Aussi, plus récemment, la Cour de cassation française a jugé en décembre 2000 que les cautions ont donc, en principe, le devoir de s'informer par eux-mêmes et de veiller à leurs intérêts avant de s'engager²¹, elles doivent être sages et ne jamais s'engager à la légère. D'ailleurs, le professeur SIMLER va dans le même sens que la haute juridiction en précisant que « la caution, comme tout contractant, a d'abord le devoir de veiller à ses propres intérêts, donc de s'informer avant de s'engager et de ne passe désintéresser de l'évolution de la situation du débiteur qu'elle accepte de garantir »²². L'auteur remarque également que paradoxalement, « souvent (la caution) est autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette évolution, notamment si elle est proche du débiteur ou le dirigeant ou un associé de la société garantie »²³.

Cependant, le professeur CROCQ, quant à lui, fait remarquer un élan de solidarité envers les cautions quelles qu'elles soient en déclarant que si « naguère aucun devoir de conseil notamment sur l'intérêt du cautionnement ou son opportunité ne pesait en principal sur le créancier professionnel (...) il est aujourd'hui jugé que dans certaines circonstances, le

²⁰ Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil.

²¹ Cass. Com., 19 déc. 2000 : RJDA 2001, n° 560.

²² Ph. Simler, Op. cit., n° 428, p.440.

²³ Ibid.

16

créancier professionnel commet une faute s'il n'attire pas l'attention non avertie sur l'absence de viabilité de l'opération de financement »²⁴.

Ainsi, c'est dans l'optique de protéger les intérêts des contractants inexpérimentés que l'on constate de nos jours une profonde immixtion du législateur dans les contrats mettant en scène un contractant profane et un professionnel. À ce sujet, les professeurs Anne-Sophie BARTHEZ et Dimitri HOUTCIEFF se demandent même si le créancier n'aurait pas le devoir de privilégier les intérêts de la caution²⁵. Cette prise en compte des intérêts du contractant le plus faible est le corollaire de l'ingérence de l'État dans les rapports contractuels.