L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

B- L'exclusion du créancier-personne physique

Nous avons démontré que seules les banques et les sociétés d'affacturage sont les débiteurs de l'obligation d'informer la caution. Or, si en pratique, l'on dit par exemple « aller voir son banquier », le plus juste serait de dire « aller voir sa banque », car une banque ne peut être constituée sous la forme unipersonnelle (1) et une personne physique ne peut être tenue responsable à elle seule des obligations d'une banque (2). En effet, la banque est une organisation et jamais un individu.

1) Les incompatibilités entre les opérations de crédit et la personne physique

Nous mettrons en exergue les incompatibilités entre d'une part les fonctions de la banque avec la personne physique (a) et d'autre part celles entre les établissements financiers à caractère bancaire avec la personne physique (b).

121 Cass. com., 30 nov. Et 14 déc. 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 434 et 467 ; RD bancaire et bourse 1994, p. 131, obs. Contamine-Raynaud.

122 Raymond Guillien et al., Op. cit., p. 372.

a. 58

La banque et la personne physique

Tout d'abord, en droit de la CEMAC, l'article 7 du règlement COBAC cité plus haut dispose qu'« un établissement de crédit est obligatoirement constitué sous la forme juridique d'une société anonyme dotée d'un conseil d'administration, au sens de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique à l'exception des succursales d'établissements de crédit ayant leur siège à l'étranger ». Nous constatons qu'aucune banque ne peut être constituée sous la forme d'une société unipersonnelle. D'ailleurs, l'exception évoquée dans la disposition précédente ne concerne que la forme d'administration de la succursale de l'établissement de crédit ayant son siège à l'étranger -- une succursale n'a pas de personnalité juridique.

Ensuite, en droit de la CEDEAO dont plusieurs membres appartiennent à l'OHADA, l'article 31 de la loi-cadre portant réglementation bancaire dispose en son alinéa 1^er que « les banques sont constituées sous la forme de sociétés anonymes à capital fixe ou, par autorisation spéciale du Ministre chargé des Finances donnée après avis conforme de la Commission bancaire, sous forme de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable ».

Enfin, l'article précité dispose au deuxième alinéa qu'« elles (les banques) ne peuvent revêtir la forme d'une société unipersonnelle ».

Aucune banque ne peut donc être constituée sous la forme d'une société unipersonnelle, il en est de même pour les autres établissements de crédit.

b. Les établissements financiers à caractère bancaire et la personne physique

L'article 32 de la loi-cadre précitée fait mention, en son alinéa 1^er, des établissements financiers à caractère bancaire comme secondes organisations habilitées à réaliser les opérations bancaires. Aussi, ledit article impose que lesdits établissements soient constitués soit sous la forme d'une société anonyme à capital fixe, soit sous la forme d'une société à responsabilité limitée, soit sous la forme d'une société coopérative ou mutualiste à capital variable.

Aussi, l'alinéa 2 de l'article 32 interdit lui aussi, pour les établissements financiers à caractère bancaire, la forme de la société unipersonnelle.

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La personne physique est alors exclue non seulement en tant qu'établissement de crédit, mais aussi en tant que débiteur potentiel de l'information de la caution. Toutefois, il convient d'effectuer une précision.

2) L'impossible information par les intermédiaires bancaires

Afin de prévenir tout imbroglio, dans la CEDEAO, en procédant à la lecture de l'article 105 alinéa 1^er de la loi uniforme portant réglementation bancaire, on pourrait penser que des personnes physiques puissent être des établissements bancaires. En effet, ledit article dispose que « toute personne physique ou morale autre qu'un établissement de crédit, qui fait profession habituelle de service d'intermédiaire en tant que courtier ou autrement, en apportant des affaires aux établissements de crédit exerçant leur activité dans l'UMOA ou à l'étranger ou d'opérer pour leur compte même à titre d'activité accessoire, ne peut exercer son activité sans l'autorisation préalable du Ministre des Finances ».

Mais, si le texte fait allusion aux personnes physiques, il ne s'agit ici que d'intermédiaires bancaires et non de banques, par conséquent lesdits intermédiaires ne sont pas des établissements de crédit et ne peuvent en aucun cas être débiteur de l'information de la caution au sens de l'article 25 de l'Acte uniforme précité.

Ainsi, les débiteurs de l'information de la caution sont exclusivement les banques et les Sociétés d'affacturage. Cependant, les destinataires de ladite information sont plus nombreux et ont des statuts souvent très différents.